【案情】

    2012年5月的一天晚上，黎某与胡某、梁某、张某相约在一起喝酒。席间，梁某提出想找个小姐，但为省钱，四人商量好由胡某去找一名小姐，梁某等人负责开房，等胡某与那名小姐发生性关系后，再打开房门让等候在门外的黎某等三人进入房间强行与小姐发生性关系。

    当天23时许，胡某开摩托车揣着梁某给的200块钱到坭湾村的一间发廊找到了被害人阿花（化名），支付了150元给店方后，胡某把她带到梁某在井岸一家旅店开好的包房。胡某与阿花在房间内“办事”后，胡某依照与同伙约定打开了房门并关闭房间的灯后，黎某等人便一起冲进了包房内。阿花发现黎某等人后，试图跑出房间并且大声呼救。黎某及梁某便迅速上前将她摁倒在床上，并用手捂住她嘴巴威胁她不要再喊，几人强行与阿花发生了性关系。黎某还强行把阿花的戒指拔出来，连同阿花手提包内的200元人民币也一并抢走。

    【分歧】

    对胡、梁、张、黎四人行为（本文不对黎某抢在阿花财物的行为不做讨论）的定罪与量刑存在不同的意见：

    第一种意见认为，上述四行为人的行为不构成强奸罪，阿花是因为嫖资不足以支付四人的嫖娼行为才拒绝与其他三人发生性关系，四行为人对阿花造成的危害后果不大，其行为仍属嫖娼范围，所以仅应受到治安处罚。

    第二种意见认为，四行为人均构成强奸罪，且均有轮奸情节，对轮奸行为负刑事责任。四行为人共同谋划招妓，分工、分步实施，是强奸行为的共犯，但四人作用大小相当，不应区分主从犯，均对轮奸情节负刑事责任。

    第三种意见认为，胡某与阿花的性行为不构成强奸罪，不对此行为负刑事责任，但胡某是其他三位犯罪行为人强奸行为的帮助犯，构成强奸罪，对其他人的轮奸行为负刑事责任。

    【评析】

    笔者同意第三种意见，认为本案中，胡某与阿花的性行为属于嫖娼的范畴，但当阿花反抗与其他三人发生关系并遭到强行奸淫，胡某成为了其他三人强奸行为的共犯。

    赞同第一种意见的人认为，阿花作为一个长期从事卖淫的失足女，在本次卖淫的过程中，已经就卖淫行为与胡某达成了一致，其自愿完成了与胡某的性交易，在胡某与阿花之间完成了一种双方认可的等价交换。此后，黎某等三位行为人的行为则是打破了这种嫖娼与卖淫之间的等价交换关系。失足女的性自由、性自主权利与所获的嫖资存在较大的关联性。因此可以做出这种假设：黎某等人在强行与阿花发生性关系之后，如果补足其相应的嫖资，阿花不会遭受到到任何危害后果，即是存在一定的身体损伤，其也会忍受自己从事卖淫行为带来的不良后果。因此对胡某等人科以严厉的刑罚并不公平，并有可能助长失足女进行卖淫讹诈的现象，为此，对胡某等人按照治安管理处罚法处理即可。

    尽管在实践中仍存在不少的支持者，但笔者认为,上述理由建立在错误的理论基础之上，刑法保护妇女的性自由和性自主权利，不因其身份而异，如果认定违背妓女意愿的性行为是不是强奸，则违背了法律面前人人平等的原则。

    但是对于犯罪行为人的犯罪性质与量刑，还是要具体分析。

    因为嫖娼(此处不包括行为对象为幼女)行为在刑法中并不入罪，因此，在本案中，要确定多人嫖娼因嫖资不足“吃霸王鸡”是否构成轮奸，首先要明确轮奸情节所必须具备的条件，在最高人民法院司法观点集成中，具有权威的观点认为轮奸必须具备以下条件：一是各行为人具有共同强奸的意思联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也具有对被害人强行奸淫的故意；二是必须对同一被害人先后实施奸淫行为；三是各行为人与被害人发生性关系，均违背被害人的意愿。

    在本案中，就共同强奸的意思联络发生的时间点也存在较大争议，一说认为是事件发生前夜四人席间商谈之时，另一说认为是在胡某与阿花发生性关系后，其他三人在遭到阿花反抗后仍共同强行与之发生性关系之时。笔者同意第二种观点，梁某、胡某等四人吃饭间商谈嫖娼，其主观意图是为了省钱嫖娼，并不具有强奸的故意，四行为人存在让阿花同意接受少量嫖资达成性交易的侥幸，且胡某与阿花之间的性行为是双方自愿发生，不存在强奸罪要求的强迫情形，所以此时四人席间商谈“吃霸王鸡”不存在强奸的故意。

    因此，在胡某完成嫖娼行为之后，阿花见到有其他人突然闯入并进行反抗，表明梁某等三人的行为违背了阿花的意愿，梁、张、黎三人强行与之发生性关系构成了轮奸。梁、张、黎三人虽无明确的言语交流，但是共同犯罪意思联络并不以语言为基础，而是通过其共同实施、相互协助的行为进行联络，因此，梁、张、黎三人是轮奸行为的正犯，应当承担轮奸犯罪的责任，而胡某是轮奸行为的帮助犯，应当比照梁、张、黎的罪责承担相应的刑事责任。

    （作者单位：江西省宜春市袁州区人民法院）