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优化法院调解机制 有效化解社会矛盾
——以调解本土化为视角 作者：胡建华 王勇生 发布时间：2011-11-22 15:41:58
一、本土调解发展述评 （一）古代调解：中国早期纠纷解决的制度宠儿 在古代儒家的政治追求中有一个悖论，即无讼是一个孜孜不倦的追求而纠纷的产生却从未有过停止。在社会总是要追求稳定的，日益增长的矛盾解决、道德维护需求同不够完善定纷止争的制度之间的矛盾中，聪明的古人发现调处成了一个最优的选择。在一个诉讼遭到排斥、抵制的时代，调处成为古代中国非常重要的纠纷解决方式。因该说调处在我国是源远流长的“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处己臻于完善阶段。”[1]调处作为实现无诉政治追求的不可或缺的途径、作为一种盛行的解纷机制，它调解处理的都是一些家族的、田地的以及轻微的刑事案件并且依据的是首先是儒家典籍、家法；这种调解一般非常严格的强制，不会理会当事人是否自愿，顾及权利义务的分配，只是在劝解中达到息事宁人的目的。必须要说的是，古代的调解中个人权利是被极端忽视的，得不到清晰的界定。 （二）近代调解：被司法审判替代的失落者 改革开放以后，社会主义法治建设也提上了日程，人民法院的审判体制和审判制度相继得到恢复，不少学者专家开始质疑调解制度，认为调解的不确定性和不可预测性严重损害了司法的严肃性和权威感，不符合我们建设法治社会的要求，调解也被认为是不发达社会主导的纠纷解决制度，更抑制了权利观念的形成。“传统社会的调处息讼排斥以等价交换原则为基础的平等的民事权利观念，因为不讲重义轻利就无从讲调处。”[2]这一时期司法审判的地位不断提升，调解的地位不断下降，更有甚者提出取消调解制度。 但实践证明，“改革开放这一时期司法审判的短期走强是我国社会主义法治冲动的产物”[3]。因为司法最基本功能就是解决纠纷，而司法调解通过把讲理与讲法结合起来的方式让当事人能够接受调解结果，对于化解社会矛盾，解决社会纠纷，促进社会和谐具有其他方式无法替代的作用。这种解纷方式与我国特定的文化背景相吻合。这种文化历史与国情决定在当前和今后相当长的时间取消调解时不可能的，调解制度在我国的纠纷解决机制中仍然发挥着不可轻视的作用。 （三）现代调解：一个充满争议的话题 转型期社会纠纷急剧增多，传统的审判难以应对纠纷解决的需要，人们开始怀念调解，全国许多地方也都在大调解机制的建设上进行了有益的探索，“广义大调解是指在党委、政府的统一领导下，由政法综合治理部门牵头协调、司法行政部门业务指导、调解中心具体运作、职能部门共同参与，整合各种调解资源，对社会矛盾纠纷的协调处理。”[4]其目的是将民间调解、行政调解、司法调解等其他各种调解资源整合在一起，把纠纷化解在基层。特别是“以司法调解为主，提高司法能动性”经提出后支持和反对的声音引起法学界激烈的讨论。 支持者认为：我国现阶段法治建设还不够发达，没有欧美发达国家广泛的，从社会基层至上的一种全民的法律意识、规则意识；我国的地广物博，东西差异，南北差异颇大，不管从经济发展还是社会管理来说体系相当的复杂，在经济不发达地区尤其是偏远地区人民的非讼意识还是比较根深蒂固的，司法调解的过程也是法官对公民进行一种法治教育的过程。朱苏力教授更是说“尽管会有许多难处，但通过调整和完善，尽管没有进行细致的成本收益分析，我认为能动司法和大调解是值得的，哪怕它并不符合西方对司法的“经典”定义。”[5] 反对者认为：大调解与司法能动本身都是有益的，但他们基于对我国政治影响、司法现状及本土因素的考虑，认为在这个时候最高院提出这样的口号可能会引起更多负面影响。因为我国实践中有一种不良风气就是上级制定政策，向下逐级执行时通常会扭曲原本意图，要么逐渐扩大要么逐级缩减，最终可能造成不好的后果。所以最高院的一声号令可能会让下级法院能动过度，反而不利于法治建设。 而不管怎样，完善法院调解是这个时代的需要。 二、当前法院调解中存在的困境 法院调解制度不是完美的，其优劣及其存在的理由，在很大程度上取决于法院调解的社会效果。虽然理论界及司法实务界对法院调解的效果基本予以肯定，但理性地看，法院调解的消极效果仍然是客观存在的。 （一）调审合一的诉讼结构存在内在冲突 在我国的法院调解中实施的是调审合一的诉讼结构，审判和调解很难分离，法官兼任调解员双重角色造成内在冲突；在程序上调解程序的任意性与审判程序的规范性相冲突；在司法目的上调解的让谅性与民事审判的目的相冲突。 1、法官兼任调解员的双重角色相冲突 在我国民事司法中，调解与判决都是解决纠纷的方式，法官在诉讼过程中扮演着两种角色即调解员和判决者。调解是中立的第三者在当事人之间提供意见交换、传达正确的信息，从而帮当事人达成合意。法官在法院调解中，虽然是中立的第三者，但他法官的身份具有潜在的强制力量，这一场调解中，该“调解员”可以用判决达到一锤定音的效果。实质上，判决权与主持调解权融为一体时，调解员的中立性与判决者的决定性相冲突已非常明朗，双重角色冲突也正是调解与判决之间发生其他冲突的根源。法官在同一诉讼结构中为了使达到调解的目的，有意无意的会把自己站在判决者的高度，而在调解中占主导地位。在判决结果威胁下的调解中，趋利避害成为人的本能，当事人开始衡量，假如不调解，一个更不利的判决结果将在自己身上，于是妥协成了明智的选择。这时强制性“调解”将调解自愿原则严重扭曲和虚化，法官权力越位将威胁公平正义的价值实现。 2、调解任意性与审判程序性相冲突 调解与审判，一个是自由的、合意的、人情大于法律的纠纷解决方式，一个是规范性的、强制性的、法律至上的方式。两种程序在质上有着明显不同，调解更具有随意性，尽管我们期待坚持公正标准，但随意性的调解过程与公正结果之间肯定会存在逆向的逻辑关系，更重要的是对调解权的行使缺乏监督，我国没有规定对调解的上诉程序，仅仅规定了一个严格的再审程序，对调解结果没有完善的纠正机制。而判决严格按照事先公布法律进行逻辑严密的推论，这种程序的严密性恰恰是判决公正可信赖的保证，且审判程序赋予当事者上诉权和再审权利，法官的自由裁量权尽可能的限制，监督力量、救济机制都胜于调解。这样一来，诉讼中调解和审判就显得格格不入，基于这种格格不入，法官开始思量审判的风险性，于是“久调不决”“非法调解”的闹剧时有发生。 3、调解与审判价值追求上相冲突 调解与审判在追求上的冲突价值追求、诉讼模式最求。在价值追求上理想的调解定然是公平的，是纠纷主体所追求的一种理想状态，而在实践中，大量的调解都是在法官的主持下双方在互相做出让步的情况下达成妥协，这种妥协一般情况是原告让出部分实体权利以换取对方自动履行义务，其追求的是当事者双方心理上的平衡状态，达到案结事了的预期。而审判的最终目的查明案件事实，保障当事人的合法权利，没有人在起诉时候就希望自己的合法权益在诉讼过程中打折扣，而恰恰是不折扣自己权利，调解就无法达成，因此越调解意味着离保护当事人越远。在诉讼模式追求上，我国民事审判方式改革追求的是法院职权主义向当事人主义过渡，要求扩大当事人权利，缩小法官权力，保持法官中立性，而调解中法官对当事人分别做调解工作，甚至要查明案件事实，难免违背中立性，达不到民事审判当事人主义过渡的追求。 （二）司法调解与其他调解配合中存在的问题 1、司法调解和人民调解配合不够紧密，没有形成常态的工作衔接机制。法院和人民调解组织基本上是各自为政、你不来我不往的状态，人民法院对案件的调解是由法官绝大部分是法官自己调解，更多的调解方式如委托调解、协助调解得不到运用，由于长期缺乏沟通使得法院的调解结果和人民调解的结果不一致，动摇了人民调解在人们纠纷解决中的作用，也使法院调解和人民调解的结合互补优势没有得到发挥。 2、法院对人民调解组织的指导作用没有得到发挥，基层人民调解组织的人员不稳定，调解能力有待提高。按照我国法律的规定，人民法院应该指导基层人民调解组织的工作，帮助组建调解组织、对人员业务培训是指导工作的应有之意。但我们很少看到法院有对人民调解组织进行工作指导和人员培训的，即使有也没有形成固定化常态化机制。由于缺少一支稳定的、业务化调解队伍，导致人民调解协议在法院直接确认的较少，依旧依赖于法官重新调解，指导当事人达成协议，解决纠纷。 3、由于职能上的差异，各行政机关都缺乏专业的纠纷调解组织，对于自己行政管理权限范围内的纠纷，大多由行政机关工作人员开展调解工作。这种调节大多为走过场，不是强制性的，并不追求其效果，影响行政调解在实践中发挥其应有的功效，行政调解在法律上也没有明确的定位，对于行政调解协议的效力问题也没有明确的规定。在司法调解和行政调解中，法院基于保守司法的理念流行缺乏主动沟通的欲望和行动。 （三）法院调解外部环境的困境 现今的审判实务表明，调解的主调解在我国民事诉讼中依然占据这主导地位，法官对调解有着一种偏好，如果调审合一，那么，调解的扩张和判决的萎缩就成为一个强大的势流。 1、平民化的诉讼程序影响法官角色定位 2、法官考核制度影响调解的价值取向 调审合一的诉讼结构使得法官可以随时主动地决定进入调解程序，并且由同一个人担任调解者和裁判官。而与判决相比，调解给法官带来的益处是明显的首先是可以使法官在相同的时间内办理更多的案件，完成各级法院内部考核规定的年终调解率和结案率，不少法院把调解结案率作为衡量办案效率的主要依据；其次，实施错案追究责任制后，调解处理案件风险小以及调解也可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难问题的优越性又再次凸现出来，调解无疑又成为规避错案追究和案件上诉的好办法；最后，权衡之下，调解比判决收益更大。虽然调解煞费口舌，但调解一旦成功，就可以省却判决书的制作等很多繁琐的问题。毕竟判决是一个演绎推理的过程，需要全面地分析证据，认定事实和适用法律，而调解书则简单得多。因此，法官在面对调解的诸多优势和判决时可能产生错判的风险和压力时会尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。基于法官这种趋利避害的选择，调解的扩张和判决的萎缩就成为一个强大的势流。 三、我国法院调解制度的路径选择 不可否认的是，法院调解是一种优越的纠纷解决机制。法院调解制度是当事人意思自治原则在诉讼制度上的延伸和体现，也是民事诉讼中处分原则的要求和体现，它能够充分发挥当事人在纠纷解决过程中的能动作用，更能体现法院对私权原则和意思自治原则的尊重，符合司法民主化的国际发展潮流。而当事人选择调解的目的，有的是希望修补已经变得紧张的人际关系或已经产生裂痕的协作关系，使之重归和谐，更多的是追求以花费较少的诉讼成本和时间，迅速及时地实现和维护自己的利益。而法院调解制度功能与上述目的的契合。 （一）构建调审分离的诉讼结构 法院调解是在调解者在当事人心理预期中中间寻找一个平衡点，以便既保证当事人合意具备相当的“纯度”，又能使纠纷解决，而这种达成合意的过程中，调审合一带来的困境显然是不利的因此，构建调审分离成为一个必然。 1、调解审判两种方式在案件上的分离 现代社会中，民事案件种类繁多，其纠纷产生的原因也千差万别，仅仅依靠法院判决，效率上难以满足社会的发展需要。因此，许多国家和地区如日本和我国的台湾地区规定一定范围内的纠纷在诉讼开始以前，必先经过调解程序或仲裁程序。“在我国台湾民事诉讼法依事件的性质、居住环境、一定亲属关系、标的金额多寡、有无诉讼色彩等因素，对大量类型的纠纷实行调解前置。当事人未提出调解申请而直接起诉的，将当事人的起诉书视同调解申请”[7]。笔者认为大陆与台湾有着共同的法律渊源，有着共同的调解社会基础和历史传统，台湾的做法对我们改革法院调解制度时多有可汲取之处。 2、调解审判两种方式在阶段上的分离 调解分立在我国来说还尚早，但调解分离是可以实现的。将设置庭前调解程序，而且限定调解程序于一审程序中。一审自开庭至判决及二审、再审程序中将不再设置调解程序。调解、审判在阶段上的分离也是避免审判、调解相互干扰的一个制度保障。法院内设置专门的调解机构，机构成员由两部分人组成：一是审判人员或书记员，其职责是参与并主持具体案件的调解工作。二是非审判人员，如一些群众性组织或有关单位的成员等．其产生方式有两种，一种是当事人推举的方式，另一种是法院选任的方式；职责是协助审判人员，做说服劝导工作，提出具体的调解方案让当事人双方参考。调解机构的审判人员或书记员只具有调解人身分，不再享有裁判权，不能对当事人采取财产保全等强制措施。 3、构建专业化调解组织担任调解责任 谁来主持法院调解成为法院调解的一个重要的问题，我们已经看到有主审法官主持调解会产生大量的困境，我们也看到案件在增长法院面临人手不够的现象，沿用以往的做法无疑不利于社会纠纷的解决。借鉴比较成功的经验，整合法院资源，保证调解质量，将调解职责赋予法官助理是比较好的选择，达到将调解权、审判权的行使主体发生分离的目的。上海浦东新区法院开创的聘请退休法院进行调解探索很值得推广，因为退休法官可以说中立与经验的完美结合，对案件的调解十分有益。一方面保证审判的中立性，另一方面保证调解的自愿性，调解庭打破调解庭由专业法官垄断的局面。有些地方探索广泛吸收民众参与调解，甚至探讨律师参与调解的可能性，这也是必要的，因为一旦“纠纷向一般社会成员的扩大反而经常意味着纠纷解决的契机得到强化”[8]，结果的正义性也会得到加强。 （二）完善法院调解与其他调解的协调机制 建立大调解机制，对人民调解、行政调解和司法调解的资源进行整合是社会发展的形势要求，当今世界调解做得比较好好的国家中，都十分注意将调解与本土化相结合，注重民间力量与司法资源的结合。总结其做法主要有以下几个方面： 1、设置调解前置程序 通过立法或法院裁定的方式，对一些类型纠纷规定调解为进入诉讼的必经程序。这方面日本的《家事审判法》第18条就规定对部分家庭案件实行调解前置，当事人对这些家庭纠纷提起诉讼前，必须经过调解；当事人未经调解向法院提起诉讼的，法院可依职权移送调解。挪威的《纠纷调解法》规定，除特殊重大纠纷外，所有民事纠纷在向法院起诉前，都必须经过调解委员会调解。我国台湾地区“民事诉讼法”也规定：因请求保护占有的诉讼，因不动产的界线或设置界标引起的诉讼以及离婚之诉、夫妻同居之诉、终止收养之诉等8种情形，实行诉前强制调解。 2、构建三联调解的有效平台 之所以出现调节力量分散的现象是因为我们没有形成一个调解有效协作的平台，而司法外调解面临的困境时调解的结果的不到法律的确认，极大打击积极性。我们可以建立一种以法院为主导，多部门参与的大调解机制，从而构建三联调解的有效平台，一个纠纷发生后，人民法院、基层调解组织、行业组织和行政机关都参与进来调解。一是法院不断加强与人民调解和行政机关调解的的联系，并加强对他们调解工作的指导、规范以及人员培训，对案件结果及时反馈；创新大调解方法上的对接，如委托调解、协助调解等； 3、承袭乡土文化，营造大调解氛围 “就现实而言，判决一般更适用于陌生人之间的纠纷，而调解等方式更适用于熟人之间的纠纷。当代中国目前仍有大约50%以上的人口生活在农村”[9]。从这一层面上看，中国社会是乡土性的。著名的社会学家费孝通认为之所以说中国社会的基层是乡土性的，是因为考虑到从这基层上曾长出一层比较上和乡土基层不完全相同的社会，而且在近百年来更在东西方接触边缘上发生了一种很特殊的社会。在这种社会中需要我们树立一个乡土司法的理念，是为适应法治传统资源极端匮乏的聚族而居、熟人社区的社会组织模式下的司法活动需要，而构架出的一种既传承社会主义法治理念精髓，又适应“乡土化”社会发展的需要，并渐进地建立起人民群众心中“法治信仰”，促进社会稳定的文化理念。在这种文化中社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对社区中规矩的熟悉和对传统习惯的服膺来保证，面顾及人文环境和生活习惯，懂得因地制宜、因时制宜、因事制宜、因人制宜，大调解机制融入此地文化当中并充分尊重。 （三）调解保密原则 我国民诉法设置了调解和审判一样，已公开为原则，其目的是实现程序的正当、民主化。但是，我们看到，调解本身就是一种很难程序化的，因此，法院调解应以不公开为原则。我国是一个熟人社会，碍于情面，在公开调解时由于顾虑而不肯作出让步，从而达不成调解协议。另外，也可以在诉讼过程中，保护当事人在心理上的隐私。调解人应是中立的第三方，他在当事人进行谈判时应保持超然的态度，并支持和帮助他们克服交流方面的问题，维持和重建相互间的信任，实现其真正的利益和目的。为了达到互相信任，必须遵守保密原则。只有经当事人同意才可使用和披露调解程序的内容。以免损害其正当的权益。 （四）完善法院调解外部司法环境 可以毫不夸张的说，外部司法环境的不尽如人意也是导致法官强制调解、以调代判的原因，其结果就是导致司法的不公正，因此完善司法的外部环境显得尤为重要。在我国，由于人们的法律意识不是很强，法官不是精英化职业以及行政化的法官考核体系，导致法官政治化、平民化，面对风险总是想办法规避，不愿意承担责任，因此要加大法律普及，提升人们对法律的信仰；要严格法官进入门槛，提高法官素质；完善法官考核体系，避免在这种体系面前规避风险而非法调解。 （五）非法调解的救济程序 无救济无权利是一个法律共识，调审分离后调解的必然增加，如果没有这一程序设计保障当事人在调解中的权利，那么这种当事人一种较为温和的方式必死于纠纷解决中。因此保障调解制度的有效性的同事必须规定如果法官违反程序规定强行非法调解那么当事人有赖以对抗的有效手段，在我国现行民事诉讼法中，当事人对非法的强制调解的程序救济手段有限，包括拒绝签署调解协议，以“调解违反自愿原则为由”，在调解协议生效后两年内申请再审。但这两种救济手段并不足以保障当事人在调解中的意志自由，因此为受非法调解行为侵害的案件当事人提供二审救济，成为调审分离的必然之需。 注释： （作者单位：江西省吉安市青原区人民法院） 来源：
光明网-法院频道
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张乐
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