一、问题的提出
　　近年来，各地法院在大力推进“调解优先、调判结合”政策，掀起“调解热”的同时，司法实践中另外一幅司法场景日益引起人们的关注，即相当数量调解案件进入到执行程序，不少调解案件存在未能“案结事了”现象。就此，笔者对湖南省桃源县法院的4个基层法庭自2008年以来民事调解案件履行情况进行了统计（见以下表格）。

　　从以上统计可以看出，目前民事调解案件申请强制执行的比例较高，近四年来除桃花源法庭年均只有7.07%外，陬市法庭年均达30.02%，漆河法庭年均达30.08%，三阳法庭年均达27.05%。为什么出现如此大的差别，经分析研究，其中一个很重要原因就是，该院桃花源法庭在调解协议中注重适用对义务人的约束条款，而其他3个法庭在调解协议中没有对义务人的约束条款，或者虽然个别调解协议中设定有约束条款，但对义务人的违约惩罚度不高，制约效力弱。为确保诉讼调解协议得到切实有效履行，减少法院执行工作的压力，及时实现当事人的合法权益，目前理论上非常有必要认真研究诉讼调解协议中的约束条款问题，并在实践中大胆探索和运用，这对于提高诉讼调解的质量和效率，减少“调而未解”现象必将起到极大的促进作用。
　　二、诉讼调解约束条款的概念及其引入的实践意义
　　（一）诉讼调解约束条款的概念。
　　它是指在法官主持下，双方当事人达成调解协议的同时，由双方当事人协商或由法官确定的，对义务人违反调解协议所应额外承担的法律责任，以制约义务人对调解协议的履行，保证权利人的权利能够按时实现。诉讼调解中的约束条款是调解制约机制在实际调解中的具体化，是在诉讼调解过程中形成的，其内容是当事人间的合意，或者是当事人与第三人（如担保人）间的合意，也可以是法官依职权确立，对义务当事人具有制约作用的，具有可实际履行性的条款。它具有以下特征：1.内容的从属性。约束条款的内容依附于诉讼调解协议的生效而成立，并随着诉讼调解协议的全部履行而失效。故其不能独立于调解协议而存在，具有从属于调解协议的性质。2.权利的结合性。诉讼调解协议是在法官主导下由当事人达成的合意，一旦生效即具有强制约束力，充分表现了公权力和私权力的有机结合。而约束条款是在诉讼调解中产生的具有制约性质的条款，由当事人合意形成，并经法院依法确认，是法院司法职权和当事人处分权紧密结合的产物。3.责任的扩充性。约束条款是为了确保诉讼调解协议的履行，规定义务人违约后所应额外承担的法律责任，义务人应当履行的义务和承担的责任要大于诉讼调解协议确定的范围。当义务方不履行诉讼调解协议时，权利人可申请法院将约束条款所确定的内容与调解协议所包含的义务一并强制执行。
　　（二）在诉讼调解协议中引入约束条款的实践意义。
　　1.有利于维护法院调解的公信力。诉讼调解是法官代表国家审判机关对当事人间的纠纷进行处理的一种法定结案方式，其调解协议与判决具有同等的法律效力，其优点在于及时解决纠纷、钝化社会矛盾、缩短办案周期、节约诉讼成本和司法资源等。在当前民事审判大调解的格局下，如果诉讼调解协议的自觉履行率过低，大部分仍需进入强制执行程序才能得到执行，诉讼调解的优越性则得不到体现，法院调解的公信力则在当事人及社会公众的心目中大打折扣。因此，在诉讼调解中充分适用约束条款，尽最大努力提高诉讼调解协议的自觉履行率，有利于提高和维护法院调解的公信力。
　　2.有利于打击失信行为。调解协议既然是双方当事人在合法、自愿的基础上，经协商达成的合意，那么，当事人违反生效调解协议，除不可抗力的原因外，其实质就是对诚实信用原则的违背。违反诚实信用原则会产生实体法和程序法两方面的法律后果[1]。因此，通过约束条款加重义务人违反调解协议的责任，让其额外承担约束条款所确定的义务，是诚信原则在诉讼调解过程中的具体运用。
　　3.有利于保护权利人的利益。根据我国现行法律规定，对生效的调解书很难启动审判监督程序进行再审。而诉讼调解协议一般是在权利人放弃了部分权益的情况下与义务人达成的，如果义务人拒不履行生效协议，虽然权利人可以通过执行程序强制执行，但其将很难通过再审程序来挽回已丢舍的利益，故充分适用约束条款更有利于保护权利人的合法权益。
　　4.有利于推动立法上的完善。我国台湾地区法律规定，如调解一方当事人延迟履行调解书上约定义务，另一方当事人得请求其赔偿因迟延而生的损害。我国民事诉讼法对迟延履行所生赔偿问题未作规定，仅在《民事诉讼法》第229条规定了迟延履行方应加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。该条规定的迟延履行的债务利息或迟延履行金已不足以约束义务人对调解协议的违反，因为实践中义务方违反协议给权利方带来的损失，已不仅仅只是利息的部分；义务方因违约所换取的利益往往要大于其承担的债务利息或者迟延履行金。由此，依照我国现行《民事诉讼法》的规定，缺乏约束条款的调解协议在义务方不履约时很难对权利方在签约时所牺牲的权益或造成的损失进行补偿或赔偿。因此，在现行法律对诉讼调解制度未作修改之前，在司法实践中建立诉讼调解中的约束机制，通过成熟的司法实践经验，有助于推动立法的完善。
　　三、约束条款在司法实践中的具体运用
　　（一）适用约束条款的原则。
　　首先，要具有合法性：一是程序合法，即必须在法律规定的程序中进行调解和适用；二是内容合法，即条款内容不得违反法律的禁止性规定和公序良俗。依法适用约束条款是调解协议产生法律效力和要求当事人履行调解协议的前提和基础，否则会损害国家法律和司法权威。
　　其次，要符合公平、公正原则。公平即平等，是指当事人诉讼权利的平等，在适用法律方面的平等；公正即诉讼程序公正。离开了民事诉讼过程中对当事人诉讼权利的平等保护，实体法上的平等则成为空中楼阁。在双方当事人互负权利义务时，约束条款应平等地适用于双方当事人。
　　最后，应具有可操作性。在确定约束条款具体内容时，应考虑当事人的履行能力以及对当事人的制约作用，其内容不应是在事实上或法律上无法履行的。当义务人不履行调解协议时，权利人向法院申请强制执行时，可一并执行该条款。
　　（二）约束条款在实践中运用的具体方法。
　　在司法实践中，法官应视案件的不同类型、案件的具体情况确定是否适用约束条款及采用何种方法予以约束，并非每一个达成调解协议的案件都要适用约束条款，如调解协议内容及时清结的案件则无须适用约束条款；调解和好的离婚案件及维持收养关系的案件，确定约束条款反而不利于调解协议的履行和建立宽松、和睦的家庭关系，等等。司法实践中，具体的约束条款可采用以下方法：
　　1.提供担保。即由义务人提供保证履行诉讼调解协议的财产或由第三人进行担保。此种方法主要适用于义务人给付标的额较大、分期履行的调解协议，适用时应注意以下问题：①担保物的价值或保证的数额应等于或大于应履行义务的范围，以促使义务人对调解协议自动履行，保证权利人权益的实现。②义务人或者其担保人以财产提供担保的，应当根据担保的性质和担保物的种类，将担保财产或权利凭证移交权利人，或者根据《物权法》、《担保法》的规定，到有关机关依法办理登记手续，以确保担保合法有效。③担保应有担保期限的约束，且不得违反《物权法》、《担保法》的有关规定。
　　2.附加条件。即义务人不按约履行义务，其应给付权利人放弃的权利以及因迟延履行所产生的一切损失。此种方法主要适用于权利人作出较大让步或者履行期限较长的调解协议，适用时应注意以下问题：①此种方法对非金钱给付之债不宜适用，因非金钱给付之债中权利人的损失不易确定，且当事人常常为此发生争议。②权利人放弃的权利数额或迟延履行损失的计算方法必须明确，以避免当事人为此再发生争议，增加约束条款执行的困难。
　　3.增加给付。即义务人不依约履行义务，其要向权利人支付超过权利人所主张之权利数额的款额，换言之为超过义务人对权利人实际应承担的义务的增加给付，具有违约惩罚的性质。此种方法主要适用于那些极有可能借调解协议拖延履行、逃避债务的义务人。运用此种方法，对于义务人来说，会使其考虑若不履行要给自己增加负担；对于权利人而言，即便义务人不依约履行也不会给自己造成损失，从而更有利于促成双方达成调解协议。适用时应注意增加给付的额度，参照我国现行有关惩罚性赔偿的规定，不得超过义务人应付金额的一倍。
　　4.承诺履约。即由义务人作出书面承诺，自已在调解协议约定的履约之日有履约能力，一旦进入强制执行程序仍不履行协议的，按拒不履行生效裁判罪承担刑事责任。笔者认为，因该承诺是在进入强制执行程序之前及司法机关对义务人追究刑事责任之前作出的，除义务人有证据证明其因不可抗力的原因确实无法履行的外，在执行程序中可无须取证而直接认定其有履行能力而拒不履行，并据此追究其刑事责任。此种方法对于治理“老赖”具有直接的现实意义，可更有效地震慑恶意逃债者，制约和促使义务人更加自觉主动地履行义务，同时，也可节约司法资源，改变目前拒不履行生效裁判罪适用不力的困境。
　　总之，约束条款的运用就是为了维护法院诉讼调解的严肃性、权威性，确保诉讼调解协议得到最大程度的履行，使诉讼调解的原则、目的和正当结果获得最大限度的实现。
　　
　　注释：
　　[1] [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，第144-145页
　　作者单位：湖南省桃源县人民法院