摘要：法院调解是一项具有中国特色的法律制度。这一制度始于新民主主义革命时期，并在新中国成立后的几十年间不断得到巩固和强化，长期以来都是我国法院民事审判权的主导型运作方式。法院调解在国内一直被称为“传家宝”，在国外亦有“东方经验”之美誉。但是由于中国法制现代化进程的加快，以及当事人主体意识的觉醒，现存调解制度的机能与社会需求之间的冲突愈发尖锐。故我们应当进一步完善我国的法院调解制度，使其更加符合我国的社会及法治建设的进程。

　　一、调解概述

　　社会是人与人之间关系的总和，而人是有复杂思维和丰富情感的高级动物，由人组成的社会中，纠纷是难以避免的。可以说，只要有社会共同体存在，纠纷就无时不在、无处不在。美国学者埃尔曼将解决纠纷的方法归为两类：(1)纠纷主体通过协商，自己来确定解决结果。这并不排除作为调解人的第三人在协商中协助解决纠纷。(2)将纠纷交付裁决，这意味着由一位理想的不偏不倚的第三人来决定纠纷主体的哪方优胜。埃尔曼认为，这两种方法可用以(有时相互交叉)解决民事、刑事和行政纠纷，在缺乏裁决结构的地方或者蔑视诉讼的地方，通过协商解决纠纷是人们倾向性的选择。日本学者棚獭孝雄把解决纠纷机制类型化为：根据合意的纠纷解决方式和根据决定的纠纷解决方式。前者是指双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等要点达成合意而使纠纷得到解决，其典型是以协商性交涉为基础的调解。后者是指第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷。

    我国当代的调解制度是指人民政权的调解制度，它已形成了一个调解体系，主要的有以下四大类：人民调解，即民间调解，是人民调解委员会对民间纠纷的调解，属于诉讼外调解；法院调解，这是人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解，是诉讼内调解。对于婚姻案件，诉讼内调解是必经的程序。至于其他民事案件是否进行调解，取决于当事人的自愿，调解不是必经程序。法院调解书与判决书有同等效力；行政调解，它分为两种：一是基层人民政府，即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解，这是诉讼外调解。二是国家行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷或经济纠纷或劳动纠纷等进行的调解，这些也是诉讼外调解；仲裁调解，即仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解，调解不成即行裁决，这也是诉讼外调解。

　　在本文中，我们主要讨论一下法院调解。法院调解是指在人民法院审判员的主持下，双方当事人自愿就民事权益的争议，平等的协商，达成协议，从而解决纠纷的诉讼活动。法院调解是我国民事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度，也是我国各级人民法院依法行使审判权的重要方式。法院调解以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上是公权力主导下对私权利的一种处分和让与。法院调解制度在新中国的法治史上占有重要的地位，她的形成和演进过程从一个侧面反映了我国诉讼乃至整个中国法制建设的过程。

　　二、法院调解的历史沿革及比较研究

　　中国的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代经济发展程度的局限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐成为一种法律化的解决问题的方法。调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。

　　回顾过去的立法与司法实践，我们可以清晰地看见对于法院调解法律价值的艰苦探索和理性选择。

　　一般认为，现行民事诉讼法所规定的法院调解，产生于新民主主义革命时期，是对我国自根据地时期以来司法工作的经验总结。在抗日根据地时期，人民政权的司法审判中就明确将“调解为主，审判为辅”作为处理民事纠纷的基本方针。建国后较长时期内“调解为主”的方针继续在司法实践中贯彻。因此，“重调解、轻判决”的现象无论在立法上还是在审判实践中一直存在。直到20世纪80年代，适应“建立完善的社会主义民主和法制国家”这一目标的要求，为提高民事诉讼中审判的地位，避免造成审判与调解的对立，1982年《民事诉讼法（试行）》将“调解为主”的提法改为“着重调解”。同样是出于社会政治、经济、文化的发展，也还是出于提高民事诉讼中审判地位的目的，1991年《民事诉讼法》又将“着重调解”改为1991年我国开始修订《民事诉讼法（试行）》，其中第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”理论界将其称为自愿合法调解原则。将调解规定在总责部分，避免了审判人员将调解误认为是开庭前的必经程序。自愿合法调解原则突出了自愿调解，从而使调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解制度的本质。自1991年以来，审判实践中以调解方式结案始终是我国民事诉讼中审理案件的一个重要手段。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行，调解制度中出现了一些问题，调解制度本身也遇到了一些难题。如有的法院提出“强化审判，弱化调解”的改革思路，片面强调快审快结和当庭宣判率，重判轻调的倾向已经显露。至2000年前后在民（商）事审判方式改革中，出现了“重判轻调”现象和法院调解的存废之争。

　　但是，在社会主义市场经济迅速发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性。故至2004年以后，出现调判结合阶段：2004年9月16日，最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）。2007年3月6日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（以下简称《意见1》），确立了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民（商）事审判工作指导方针。2010年6月7日最高人民法院发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见 》（以下简称《意见2》）。在这不到六年的时间内，最高人民法院出台的这个《规定》、《意见1》和《意见2》，都十分明确和及时地强调了法院调解（诉讼调解）的重大意义和积极作用。

　　正如《意见2》第一条明确指出的那样：全面加强调解工作，是继承中华民族优秀文化和发扬人民司法优良传统的必然要求，是发挥中国特色社会主义司法制度政治优势的必然要求，是维护社会和谐稳定的必然要求，是充分发挥人民法院职能作用的必然要求。

   因此，现行的法院调解制度表明：只有牢固树立法院调解的法治观念，十分重视法院调解的现实价值，才能勇于反思理论上的质疑，不断完善立法上的疏漏，也才能切实纠正实践中出现的思想轻视、方法单一、执行敷衍、协议违法等问题，才能充分发挥法院调解的特殊作用和重构法院调解的重要地位。

　　三、我国法院调解制度的现实分析

   （一）作为饱受“东方经验”，法院调解制度具有以下优越性。

　　1、在文化引导上,中国传统文化是一种强调和追求和谐的和合文化,传统的调解制度与我国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系。儒家思想倡导的这种和合文化对于调节人际关系、促进社会稳定发展具有不可低估的作用。调解不但鼓励当事人互相接受和尊重,并对他人的处境和困难产生同情与关注；调解还能恢复当事人对自身价值、潜能及力量的信心,尤其是解决问题和处理人际关系的能力。因此,调解不仅对人际关系有复和的作用,而且能朝积极方向改变当事人,有助于当事人更好地做人,有助于其个人和道德的成长,也有利于社会道德体系和信用体系的重建。

　　2、在经济效益上,与判决相比,调解是实现社会成本最小化的有效方式。总体上看,诉讼成本可从时间角度、经济角度和伦理角度来衡量。从时间角度看,要经过起诉、立案、调查、庭审、判决、履行、执行等阶段；可能有一审、二审、再审等程序,短则数月,长则数年。从经济角度看,有案件受理费、勘验费、公告费等直接支出费用；有证人、鉴定人、翻译人出庭等间接支出费用；还可能产生异地诉讼的住宿伙食费、昂贵的律师代理费以及审理错误的犯错成本。从伦理角度看,当事人还要承受短则数月长则数年的心事牵挂与精神折磨,还有因诉讼产生的机会成本丧失和人格关系紧张对立或交流障碍。而调解就是把矛盾解决在萌芽阶段,省去了正常审判程序的大部分流程,最大限度地压缩了成本。

    3、在法律实践上,调解有利于加快整个审判流程,并较好地解决“执行难”的问题。（1）它可省略限期送达的麻烦。诉讼调解一般都是直接约双方当事人到庭协商,既可以马上完成限期送达的工作,又可以立即进行磋商和解,还可以节省一定的送达费用,可谓一举多得。（2）它可为法官节省更多的时间。一份调解书的制作一比一份判决书的制作简便,为法官节省了时间,可以把精力投入到疑难案件的审理中去。（3）它可免除“执行难”的问题。诉讼调解以双方自愿为基础，当事人实际履行的主动性、自觉性较高，避免了执行的困难和压力。（4）它可及时的归档存档。调解的案件一般都是当庭送达,当天生效,这有利于案件的及时整理归档。

　　4、在社会效果上，调解也有其独特作用。（1）案件调解成功，可以化解当事人的对立情绪，防止矛盾激化，有利于减少纠纷的对抗性，降低上诉率和申诉率，做到案结事了。（2）调解能够平衡好现代法的精神与当地的社会生活状况和文化观念的冲突，能够成为一个有效的工具渗透到偏远乡村社会的治理当中，在解决法律问题的同事解决社会问题，从而改变着乡村，使现实生活逐步符合现代法的规范和要求。（3）随着现代社会的发展，“诉讼爆炸”现象正日益突出，尤其对“案多人少”的东部沿海城市，调解在解决法官的能力不足与人手不足方面展现独特作用。

   （二）法院调解制度的困境

　　在正确认识法院调解积极效果的同时，我们也应当看到，由于法院调解制度设计本身的缺陷及法院管理等方面的综合因素，法院调解在运行过程中的消极效果也不容忽视。

　　1、当事人主观排斥调解

   （1）自愿原则在诉讼调解中难以真正实现。根据我国民事诉讼法，调解和判决是解决纠纷的两种不同方式，而诉讼内调解是在法官主持下进行，这就使法官在诉讼过程中扮演着双重角色---调解者和判决者。而法官作为调解者和判决者的双重身份，决定了法官在调审结合的模式中要想真正把握自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者……或明或暗的强制在调解中占主导地位。因此，在具有潜在国家强制力量的调解中，当事人总是权衡调解与即将判决这两种结果，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果，再加上作为当局者的有些当事人看不清形势，此时法官对案件形势的洞察与分析会影响当事人对案件结果的预期，因此，选择妥协与让步是明智的，而此时决定调解本质的“合意”就变成了强制性的“合意”，甚至沦为“恣意”，体现调解根本的自愿原则就会扭曲和虚化。这就不难理解为什么有些当事人在调解后反悔和不履行调解确定义务的情况了。

   （2）诉讼调解申诉程序难以启动使当事人不愿调解。根据我国民事诉讼法，调解和判决是解决纠纷的两种并行的方法，调解贯穿于诉讼的整个过程。和判决相比，调解程序具有较大的任意性，它在诉讼过程中可以随时启动。尽管我们期待坚持公正标准，但调解过程比起我们习惯的民事诉讼还是有一种更大流动性和非正式性特征。⑥任意性的调解过程难以保证公正的结果。这是因为，和判决相比，调解权的行使缺乏监督，实践中调解是在主审法官的促成和组织下双方当事人相互作出让步从而化干戈为玉帛。虽然调解在民事诉讼法中规定以公开为原则，以不公开为例外，但调解不同于审判，调解需要当事人相互理解，若以公开的形式进行调解，允许群众旁听，那么当事人就可能碍于情面不肯作出让步，在这种情况下，也很难达成调解协议。此外，在审判方式改革中，虽然要求调解要“面对面”进行，但实践中法官召集双方当事人面对面地协商，调解的成功率很低，主审法官往往选择“背对背”方式，即在庭前、庭中休庭后或庭后进行，由主审法官分别找当事人谈话，通过沟通，最后达成共识。这种方式虽然容易调解成功，但由于调解过程缺乏透明和监督，使得当事人对法官的中立性产生怀疑。

　　尽管民事诉讼法规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律，可以申请再审，经法院审查属实的应当再审。但是再审的条件限制太多，使得发生再审比直接上诉艰难很多。因此，调解由于缺乏强有力的监督，在调解不成或法官意愿没有满足的情况下，容易促使法官情绪化地作出报复性裁判，在个案上为法官办理人情案、关系案创造了条件，法官在事实和证据对一方当事人不利时，可想方设法比如采取劝说、引诱、施压等方式去促成调解，为一方当事人谋取不当利益，这就不难理解深受当前这个“熟人社会”之苦的当事人对司法公正性缺乏应有的信任与尊重。

　　而对判决而言，程序的严密性和合理性保证了审理和判决的公正性和可信赖性。判决虽然不能完全保证案件结果的公正，但由于在一审判决之后，如果当事人不服，还可以向上级法院请求上诉和再审，这就使得当事人具有比在调解中拥有更多的权利救济方式。而且，由于法律的不确定性，导致当事人对诉讼的期待过高，对起诉和调解的成本缺乏理性的分析和判断，而理性是调解所需要的基本条件之一，当事人理性程度越低，法院促成双方和解的可能性越小。因此，当事人两相比较，往往宁愿选择耗时较长、程序规范的判决而非调解。

   （3）调解书的事实认定影响日后的权利救济。

　　实践中，大量的调解都是在法官的促成和组织下，双方当事人在互相作出让步的情况下化干戈为玉帛。而这种让步实质上就是让出部分实体权利，一般情况下是原告让出部分实体权利以换取对方自动履行义务。双方当事人达成的调解协议实际上是原告妥协的结果。根据民事诉讼法，调解书须写明法院查明的事实，而事实上，双方当事人为达成调解协议而作出的妥协与让步，与经过判决所作的案件事实是有出入的，加之有些案件的案情难以或无法查清，这就使得法官不得不作技术上的处理，这样作出的“模糊法律产品”，若作为日后的证据适用，对原告当事人是极为不利的。加之调解书的申诉程序难以启动，这就更使得当事人更不愿选择调解。

　　2、立法上调解程序的不完备

　　调解协议应是当事人妥协让步的结果，体现了当事人的意愿，是当事人处分民事权利的行为，但调解的无序性和随意性使之不合理、也有损效率和公平。表现在：（1）民事诉讼法对调解的时限和次数没有规定，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定：“可以在答辩期满后裁判做出前进行调解”，一些法院在送达、庭前、庭中、庭后的各个阶段都对案件进行调解，从而使调解处于随意和滥用的境地。在压制调解和久调解不结的情况下，使得调解的息诉、化解社会矛盾的功能发生变化，演变为法官任意利用诉讼程序损害当事人权益的工具。（2）限制了当事人权利的行使。在诉讼当事人并非自愿基础上达成的调解协议，只有牺牲一方当事人的合法权益为代价。法官通过种种方式促使当事人接受调解协议，即使当事人感到权益受到损害，但他无法通过上诉途径得到救济。当事人的实体权益在受到侵害的同时，诉讼权利也受到限制。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作"，这样一来，法官在调解工作中，不是采用面对面的方式进行，而是通过代理人或法官亲自出面"背对背"的方式，分别与当事人进行调解，双方当事人不见面，都摸不清对方的意图，只知道法官的个人意思。这不仅违背了公开原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，也使法官的尊严受到损害。上述规定第二条规定："对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。"这说明了在诉讼调解中，法官可依职权主动介入，对可能调解的案件应当进行调解。然而在实践中没有那个法官能把握每一个案件都有可能调解，要做到这一点只有对所有案件都主动介入进行调解，使法官处于一个积极、主动的地位，对法官消极、中立、被动的地位弃之一边，限制和损害了当事人对程序的选择权。（3）按现行民事诉讼法，生效民事调解书的再审启动，不同于判决和裁定（对判决和裁定，本级法院院长或上级法院的发现、检察机关的抗诉、当事人的申诉都可以启动再审程序），有权启动再审的主体却只有当事人自身（理论上"法院院长的发现"也是启动再审的途径之一，但实践中没有反映错误的途径，当然也就没有院长对调解书错误的发现），这对于利益受损害的第三人而言是不公平的。

　　3、司法操作层次上

   （1）程序法实体法约束的双重软化,导致程序法、实体法约束的失范。从程序法约束的失范看,由于调解的随意性,软化了程序法的约束,给了法官一定的“操作”空间,易造成法官行为失范和审判活动无序,甚至产生司法腐败。从实体法约束的失范看,由于调解是以权利人做出牺牲为代价的,而确认这种牺牲是有隐性违法之嫌的。（2）片面强调调解结案率产生调解偏好。与判决相比,调解至少可给法官带来三方面的益处:它可使法官在相同的时间内办更多的案件；它可使法官回避做出困难的判断；它是一种风险较小的处理案件方式。所以,只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式,并使两者合一,那么调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。

    注释：

　　①关于斯图加特模式具体运作情况，详见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第62页以下。

　　②石先钰:《法院调解制度的反思与完善》,载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2005年第11期。

　　③巩勇:《民事诉讼中起诉与调解成本的经济分析》,载《新疆大学学报（哲学?人文社会科学版》2005年第3期。

　　④强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第96-97页。

　　⑤李浩:《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化》,载《法学评论》1996年第4期。

　　⑥李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期。

    （作者单位：江西省新建县人民法院）