被告人陈某，女，1982年5月出生，汉族，初中文化，现住秦皇岛市海港区东港村。 2007年7月16日因涉嫌犯盗窃罪被秦皇岛市公安海港分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕，2008年2月1日被取保候审。

    被告人陈某于2002年到秦皇岛市体彩中心工作，负责彩票的销售工作，其在上岗前培训时得知在兑奖过程中，如果不按彩票机上的发奖键，则兑过奖的彩票仍可重复兑奖。2006年4月至5月间，被告人陈某趁帮助本单位会计孟某兑奖（粘贴奖券）之机，将其中的6张彩票兑奖时未按发奖键，后将该6张彩票从体彩中心盗出，委托他人兑奖，共得款人民币39500元。

    二、争议焦点：

    本案就被告人陈某构成何罪存在以下三种观点：第一种观点认为，体育彩票发行中心是专门从事体育彩票发行与销售业务的彩票机构，是隶属于体育局的国有事业单位。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产，属于国有资产。被告人陈某作为体彩中心工作人员，利用职务上的便利，窃取已兑过奖的彩票重复兑奖的方式占有本单位财物，其行为构成贪污罪。第二种观点认为，被告人陈某系国有事业单中从事劳务的人员，不能算国家工作人员，其利用职务便利窃取兑过奖的彩票，重复兑奖的行为，构成职务侵占罪。第三种观点认为，被告人陈某窃取兑过奖的彩票，重复兑奖的行为没有利用其职务上的便利，其行为构成盗窃罪。              

    三、疑难解析：

    被告人陈某的行为构成盗窃罪，其理由如下：

    （一）被告人陈某不具备贪污罪的主体资格

    刑法第271条第二款明确规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十三条的规定定罪处罚。”根据这一规定，对上述人员利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有的，应以贪污罪论处。据此，以下三类人员应当属于职务侵占罪的主体（1）在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员；（2）村民小组组长；（3）在国有单位中从事劳务的人员。第（1）、（2）类人员因不是本案的探讨人员，在此不在赘述。

    体育彩票发行中心是专门从事体育彩票发行与销售业务的彩票机构，是隶属于体育局的国有事业单位。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产，属于国有资产。被告人陈某在秦皇岛体彩中心从事彩票销售工作，应属国有事业单位工作人员。但其具体从事的是彩票销售工作，能否算作其他国有单位中从事公务的人员呢？答案是否定的。我国学者指出，从事公务，是指代表国家、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理监督等职责。其主要表现在两个方面，一是与职权相联系的公共事务；二是指监督、管理国有财产的职务活动。因为我国刑法将国有公司、企业中依法从事公务的人员也作为国家工作人员，主要是为了保护国有财产。从事公务这二方面在不同的地方有不同的体现。与职权相联系的公共事物，在国家机关里，因为国家机关的性质就是管理公共事务，所以只要在国家机关里依照法律规定，履行一定职责的，都叫从事公务。如法院的院长、庭长、审判员等，都是依照法律的规定履行一定职责，这些都是与职权相联系的公共事务。但在国有公司、企业中又有所不同，主要是从事监督管理国有资产的活动，主要表现为行使管理权，包括在国有公司、企业中担负组织、领导、监督和管理职责的人员，如厂长、经理、董事、监事等，或者负责某项工作，具有管理职责的人员，体现为对国有财产有一定的使用、保值、增值的管理支配权限，如国有公司、企业的会计、出纳、报管员、采购员等。有时临时经手、保管一定的公共财物，但主要的不是体现的一定的管理职责，那就不能说是监督、管理国有资产，因此,同在国有公司其身份也因从事公务、劳务、技术服务而有所不同。显然，被告人陈某所从事的彩票销售工作，不应算作从事公务人员，而应算劳务人员，其符合职务侵占罪的主体条件,而不符合贪污罪的主体条件。

    （二）被告人陈某窃取兑过奖的彩票，重复兑奖的行为没有利用其职务上的便利

    关于职务侵占罪的利用职务上的便利，我国学者认为可以分为以下三种情形：

    （1）利用主管本单位财物的便利

    利用主管本单位财物的便利是指对本单位的财物具有主管权力的人员，利用审查、批准、调拨、安排或者其他方式支配、处置本单位财物的便利条件。

    （2）利用管理本单位财物的便利

    利用管理本单位财物的便利是指对本单位财物具有管理职权的人，利用坚守、保管本单位财物的便利条件。

    （3）利用经手本单位财物的便利

    利用经手本单位财物的便利是指对本单位财物不具有主管权利与管理职责的一般职工，因为工作关系而接触本单位财物的便利。例如领取或者报销费用或者发放财物需经手本单位财物。

    从以上三点分析，被告人陈某取得兑过奖的奖券并没有职务上的便利可以利用，其只是在帮助本单位会计孟某兑奖之机，未按发奖键而后将奖券盗出。因此，其行为构成盗窃罪，而非职务侵占罪。其实，本案有一个非常好的判断方法，就是从陈某与奖券的关系作为进路，兑过奖的奖券显然由孟会计保管，陈某要取得，只能是窃取。

    （作者单位：河北省秦皇岛市海港区法院）