【内容摘要】在行政诉讼法施行十六年后，随着社会的发展，对行政诉讼诉讼法也提出了新的要求和挑战，要求建立行政诉讼和解制度的呼声也越来越高。本文以建立行政诉讼和解制度的必要性和可行性为主线，试图通过分析我国行政诉讼司法现状、社会背景、传统法律文化、行政诉讼和解的法律依据及行政裁量权理论的发展说明我国建立行政诉讼和解制度的必要性和可行性，以期对我国行政诉讼制度的改革和发展有所帮助。

    【关键词】 行政诉讼和解   必要性  可行性

    《行政诉讼法》第五十条及六十七条明确规定行政案件除行政赔偿案件外不适用调解。《行政诉讼法》在否定调解的同时，并没有明确规定禁止和解，但事实上和解也和调解一样被封杀。然而司法实践中和解却大量存在，一般是当事人双方通过私下庭外达成合意并通过原告撤诉的方式终结诉讼，这是与法律精神相悖的。既然现实有如此需要，与其让行政诉讼和解游离于法律和法院的监管之外，冲击法院的独立性和权威性，不如通过立法，将庭外和解纳入到法治的轨道上来，建立一套完善的行政诉讼和解制度，从而适应目前我国行政诉讼制度的发展需要。

    一、我国建立行政诉讼和解制度的必要性

    （一）司法实践视野下，规范案外和解行为的需要

    尽管行政诉讼法禁止行政诉讼调解并且要求法院对撤诉申请进行审查从严把关，“体现了在我国行政法初创的特定情境下，对原告实际处境的关怀和对法院的期待”[1]，但在司法实践中，该法律的精神并没有得到很好地贯彻落实。“据《中国法律年鉴》的官方数据的基础上的统计，2002年以来全国法院审理一审行政案件撤诉率分别为：30.67%、31.58%、30.64%、29.82%、33.46%，其中原告主动撤诉率分别为76.47%、83.86%、84.38%、88.71%、59.85%，五年平均撤诉率为32.43%，如果从更大的跨度来看，全国一审行政案件撤诉率几乎从未低于1/3，最高达到57.3%，个别法院的撤诉率竟达到81.7%。”[2]就这样，大部分行政诉讼案件并没有经过审判去结案，而是通过私下和解，甚至是在法院的“协调”下和解结案的，这样的行为有规避法律的嫌疑，并且使和解行为缺少法律的监管，没有相关程序规范，容易使当事人的合法权利得不到保证，特别是处于弱势的行政相对人的权利得不到保障。

    我国有大量行政诉讼案件最终以撤诉方式结案的案件，这种“案外和解”受到法院、原告及被告的接受和欢迎。形成这种局面的原因主要是法院在法律法规的规定与其他因素（如行政机关的干预、相对方的上访、舆论的压力等）之间感到为难，与其作出判决而产生并不好的社会效果，不如主动在案外在被告、原告及第三人之间作动员、建议、协商之类的工作，促使被告改变具体行政行为，原告撤诉，从而终结诉讼，达到“皆大欢喜”的结果。但是这种异化了的案外和解方式由于缺乏法律的监管，没有相关的程序规范，行政诉讼和解就会显得过于随意，行政诉讼和解制度在这种“名不正，言不顺”的尴尬局面中，难以取得重大成效。

    （二）有利于克服单纯裁判的弊端，实现纠纷解决机制的多元化

    目前我国解决行政纠纷主要通过行政复议和行政诉讼，而这两种方式都有严格的程序模式，欠缺一定的灵活性。作为相对处于弱势的一方的行政相对人一旦提起行政复议或诉讼，就必须等待漫长的复议决定或法院审理过程。“而传统观念对行政诉讼寄予的期望很大程度上都由行政判决方式所承载，但对判决固有的局限性——违法或合法的单一判断模式与行政活动高度复杂性的冲突却认识不足。”[3] 行政诉讼的最终目的是解决纠纷，实现目的的方式应该是多样的，手段和目的之间从来就不是一对一的必然关系，只要能快速、简便达到目的，各种手段就会在实践中存在。

    而当代行政功能向着高度化、复杂化发展，司法审查的内容也应该朝着这个方向发展。仅用单纯僵硬的判决方式来解决行政纠纷，有可能就抹杀了行政主体在行政自由裁量权上的灵活性，使行政行为难以对灵活多变的社会变化作出快速的反应。正是由于行政诉讼纠纷的复杂化、数量的增加、诉讼成本提高、效率的低下，行政诉讼私下和解越来越受到当事人的青睐。“存在的即是合理的”，当一种制度有社会实践的需求，并且有其内在合理性时，法律就不应该采取回避的态度，使其游离于法律的监管之外，而应将其纳入自己的规范当中，建立多元化纠纷解决机制。而行政诉讼和解的优势刚好是行政诉讼的弊端之所在，和解较之判决具有灵活性、柔软性以及对当事人多元化诉求的包容力，即其迅速、便利、成本低，也更能消除当事人双方思想上的障碍，缓解人民群众与行政主体的对立情绪，所以二者有很强的互补性。

    （三）建立行政诉讼和解制度是建立和谐社会的必然要求

    构建和谐社会是我们党和国家提出的一个目标，同时也是广大人民群众孜孜以求的一个梦想。构建和谐社会需要解决各种矛盾，而解决行政机关与相对人之间的矛盾是其中一个重要的方面。如何处理好这种“官民矛盾”，对其冲突的社会利益进行有效地协调，使其达到最大限度的均衡时构建和谐社会所面临的一个重要问题，同时也是法律和司法所面临的一个重要问题。因为“司法的目的就是维护和促进和谐稳定”[4]，衡量行政审判工作的成效，最重要的是看是否化解了矛盾，理顺了群众的情绪，是否促进了社会的和谐稳定。诉讼程序的本质使命，是以程序正义最大限度保证实体正义，即在于有效地解决社会冲突。法院在审判过程中只能对当事人提出的具体诉讼请求进行审理，并依据法律进行判决。这样往往只能解决纠纷在法律层面上的对错，而当事人之间的紧张关系并不一定得到化解，问题并不一定得到完善地解决。这就需要一种有效地化解纠纷矛盾、实现当事人关系修复的纠纷解决机制。和解就是区别于判决的一种更为柔和的解决行政争议的方式，它可以有效避免当事人硬碰硬地“对簿公堂”使矛盾更为激化，减少了双方的对抗性，在构建和谐社会中发挥着无可替代的作用。

    二、我国建立行政诉讼和解制度的可行性

    （一）我国传统道德观念及法律文化有利于行政诉讼和解制度的建立

    作为中华法系立法指导思想的儒家思想，主张“礼之用，和为贵”，和睦无争即为“合礼”，即为理想的社会秩序，在儒家思想支配下，贵和持中、贵和尚中，成为几千年来中国传统法律文化的特征。[5]儒家思想的“中庸”之道已经深深渗入到人们社会生活的各个方面，已渐渐成为普遍的社会规范和社会行为的价值标准，这就是中国古代把“无讼”作为追求的目标的原因。无讼的核心是保持和谐，减少社会矛盾、降低社会消耗成本，消除滥讼，反映到司法领域便是和解息争。“厌讼”在行政诉讼中更为突出，因为与一般民事诉讼相比，老百姓此时面对的是行政机关而不是普通当事人，而“民不和官斗”的观念已经根深蒂固，不到万不得已绝对不会去“告官”。即使将行政机关告到法院，仍是顾虑重重，也仍希望能够在不伤和气前提下解决问题，而不愿意和行政机关在诉讼中硬碰硬。时至今日，民众仍希望将行政纠纷建立在双方平等协商的基础上，有利于双方构建和睦关系，消除老百姓的后顾之忧，这就是为什么我国司法实践中，行政诉讼案外和解受到当事人的青睐，行政案件撤诉率高的根本原因。综上，行政诉讼和解制度和我国几千年的传统道德观念及法律文化相一致的，同时顺应了当前中国构建和谐社会的潮流，在我国具有观念上的可行性。

    （二）行政裁量权的广泛存在

    传统的行政法学观点认为行政主体不具有处分权，这也是行政诉讼法禁止调解的基本理论基础。但笔者认为，该观点是将行政主体在一定范围内的自由裁量与依法行政对立起来，将行政权力的单方性和高权性推向了极端。

    由于行政事务的复杂化，而法律规范具有稳定性和普遍性，即法律的僵硬性的局限。立法机关制定的法律不可能把复杂多变的行政事项都做出详细而具体的规定，这时就需要在法律的框架内发挥行政裁量权，使行政机关可以在法律规定的范围内根据实际情况区别对待各种情况，灵活处理，以便更好的实现个案上的现实公正。行政裁量权的广泛存在为行政诉讼中的和解提供了条件和基础，既然法律、法规赋予行政主体一定范围内的行政自由裁量权，那么行政主体不管在行政活动中，还是在行政诉讼中，都可以根据实际情况灵活处理的权力。行政诉讼发生后，在行政机关在裁量权限内，和行政相对人商定一个合理解决方案，并不等于放弃职权，也不违背依法行政原则，反而比法院判决更有利于化解矛盾，达到“案结事了”，有更好的法律效果和社会效果。

    （三）我国《行政复议法实施条例》中规定的行政复议和解制度为行政诉讼和解积累了经验

    2006年10月党的十六届六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出：“中国特色社会主义本质属性更大程度体现在社会和谐，要不断促进社会和谐，最大限度地增加和谐因素，积极主动地重视矛盾、化解矛盾，最大限度地减少不和谐因素。”因此化解社会矛盾要站在全局的高度，从法律的视野和社会的角度来衡量利和弊，坚持以人为本、客观公正、平等保护，化解矛盾，医疗社会创伤，促进社会和谐，做到社会效果和法律效果相统一。[6]在此背景下，2007年颁布的《行政复议法实施条例》明确规定可以适用和解，首创了行政复议和解制度。《行政复议法实施条例》第四十条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”这新条例在思想上具有超越性，更基于“公法私法化”而对ADR（Alternative Dispute Resolution）的接受，以及“恢复性行政”理念与“恢复性”法律思维模式在更大法律范围内的应用前景；另一方面也一定程度上说明了依法行政与行政契约不是一对不可调和得矛盾，因为行政复议行为也是行政行为的延续，也是公权力的运用。在行政复议案件和解工作中，使行政机关在如何协调契约自由与依法行政之间关系等方面积累了经验，可以使行政机关在适用行政诉讼和解制度时不走或少走弯路。

    （四）我国关于行政诉讼和解的法律依据

    面对司法实践中对行政诉讼和解制度的需求和立法脱机的矛盾，近年来，人民法院积极探索实践，不断总结经验，出台相关的司法政策和司法解释，不断推动行政诉讼和解制度纳入法制轨道。2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出了“探索行政诉讼和解制度”的要求，同年3月最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》明确指出：“对行政诉讼案件、刑事自诉案件及其他轻微刑事案件的和解实践，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断完善行政诉讼案件和刑事自诉案件及其他轻微刑事案件和解工作机制。”随着这个司法文件的出台，为我国行政诉讼和解制度的构建提供了初步依据。2008年2月1日实施的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第一条、第八条规定“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为”“第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。”这一最新的司法解释拓宽了行政和解案件的范围，是我国关于行政诉讼和解问题上探索的最新规定，在一定程度上为行政诉讼和解提供了法律依据上的保障。

    虽然行政诉讼和解制度在理论界还有争论和质疑，但针对中国行政诉讼的现状和需求，急需建立行政诉讼和解制度。行政诉讼和解制度能降低行政机关和行政相对人发生纠纷时的对立矛盾情绪，减少社会不安定因素。随着对这一领域进行更深层次的探索和思考，行政诉讼和解制度的不断成熟，可以更好地与审判制度相结合，最终推动行政诉讼走出现时的困局，开创一个新局面。

    【注释】

    [1][2]许延东.行政诉讼和解制度：法律规避还是制度创新[J].《法制与社会》，2009.5（上）, 171.

    [3]白雅丽. 论中国行政诉讼和解制度的建立[J].《现代法学》，2006.5（28）第3期, 162.

    [4]引自前中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干出席第五次全国行政审判工作会议时讲话.

    [5]郭成伟主编：《中华法系精神》，中国政法大学出版社2001年版， 82.

    [6]刘佑生：《以人为本开辟了司法活动新境界》，载《国家高级检察官论坛丛书》，2007年4月第二辑，49.

    【参考文献】

    [1]郭成伟主编：《中华法系精神》[M]，中国政法大学出版社2001年版.

    [2]范愉著：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社.

    [3]胡肖华主编：《权利与权力的博弈》.中国法制出版社2005年版.

    [4]翁岳生编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版

    [5] 袁源.行政诉讼和解制度研究[D].西南政法大学硕士学位论文.2005.4

    [6]刘卫坤.行政诉讼和解制度研究[D].中国政法大学硕士学位论文.2008.4

    [7]何海波.行政撤诉考[J].中外法学.2001（2）

    [8] 许延东.行政诉讼和解制度：法律规避还是制度创新[J].《法制与社会.

    [9] 李广宇：《谈行政诉讼中的和解制度》，载《人民司法·应用》2007年第4期.

    （作者单位：广西壮族自治区梧州市万秀区法院）