在法律上，目前国内外对驰名商标没有明确的界定。第一次提出驰名商标这一词语的国际公约是《保护工业产权巴黎公约》。《与贸易有关的知识产权协议》和《关于保护驰名商标的联合建议》就驰名商标的认定和保护范围作出了更为具体的规定。但以上法律均回避了驰名商标的定义，美国、日本、德国、法国、希腊等西方国家对驰名商标的概念也都没有作出界定，我国的法律也沿用了不进行概念界定的世界惯例。国际公约和世界各国对驰名商标的保护基本上大同小异，从国际公约的约定、实定法的规定、判例、学者的研究来看，驰名商标均应具备两个基本内涵，一是为相关公众所知悉；二是具有较高的声誉。对于驰名商标来讲，其受保护的范围远远大于普通的注册商标，主要包括：(1)未注册保护。《商标法》第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。(2)注册跨类保护。《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。（3）商标撤销权。《商标法实施条例》第五条规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以要求驳回其他当事人违反《商标法》第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反《商标法》第十三条规定的商标注册。（4）企业名称禁止权。《商标法实施条例》第五十三条规定，商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。上述这些保护只针对驰名商标，普通的注册商标在遭遇相同的情况下则不予保护。

    二、驰名商标的认定

    （一）认定机关

    1987年8月，国家工商行政管理局商标局在商标异议案中，认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”的商标及屋顶图形商标为驰名商标，并对澳大利亚鸿图公司在相同商品上抢注的相同商标不予注册。这是中国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标。1996年8月14日，国家工商局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称96规定），规定国家工商局商标局是唯一有权认定驰名商标的机关。2002年《商标法实施条例》第五条规定商标局和商标评审委员会可以认定驰名商标。2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》赋予人民法院依法认定驰名商标的权力，2002年最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》规定，“商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1—2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。”目前，我国有权认定驰名商标的机关包括商标局、商标评审委员会、中级法院和最高法院批准的基层法院。

    （二）认定方式

    96规定采取了“主动认定为主、被动认定为辅”方式，并且在实践中采取了批量认证的做法，2003年该规定废止，认定方式也发生了转变。《商标法实施条例》第五条规定：“ 依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反《商标法》第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反《商标法》第十三条规定的商标注册。”《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称09解释）第二条规定：“ 在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定……” 《驰名商标认定和保护规定》（以下简称03规定）第四条规定：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反《商标法》第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反《商标法》第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。”第五条规定：“在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于《商标法》第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。”

    根据上述规定，无论是行政认定还是司法认定，在认定方式上均采取了如下原则：

    1、个案认定。包括在商标注册、商标评审过程中的“商标争议”、商标公告期内的“商标异议”“商标撤销”“商标管理”“民事纠纷案件”五种具体个案中，当事人才可以请求有权机关对商标是否驰名进行认定。按照立法和司法的本意，其他情形应当一概不能认定。

    2、被动认定。即没有当事人的申请，行政机关和司法机关均不得主动进行认定。

    3、按需认定。09解释仅仅列举了三种对商标是否驰名进行审查的情形和可以审查但不是必须的不予审查三种情形，并且案件中的侵权必须是基于驰名商标的规定，是“确有必要”才给予审查。只有在审理涉及驰名的注册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中,才可以认定驰名商标。

    4、事实认定。商标被认定为驰名不是一种权利，而仅仅是一种事实，一个案件中认定的驰名商标在另一个案件中可能不被认定，或者被推翻。被确认的驰名商标其效力仅仅及于案件本身，法律后果只有两种：一是在案件中作为法院认定的法律事实可以作为裁判的事实依据，在其他情况下均不发生法律效力，和普通商标没有任何区别；二是认定驰名商标的事实可以作为下次维权时可以作为曾经驰名商标被保护的记录证据。09解释第十三条规定“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”

    （三）认定条件

    《商标法》第十四条规定了相关因素为：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。09解释和03规定增加了产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等因素，并对《商标法》作了进一步细化的规定。

    1、知晓的地域范围。关于知晓的范围，03规定和09解释均界定为“中国”，“中国”可以有两种理解，一种是指在全中国，另一种是中国的某个区域，笔者认为应作后一种解释，这种区域应当是一个范围较大、联系紧密的经济圈，比如说在东部可以是长三角、珠三角、环渤海经济圈，在中西部可以是以重庆、武汉、西安等在较大地域内有影响力的大城市为中心的经济圈，在经济圈不显著的地区，可以界定为一省或者几省的地域范围。

    2、知晓的相关公众。03规定和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将相关公众界定为“使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”但并没有确定消费者和从业者二者兼具还是二者只具其一，笔者倾向于二者兼具，必须在消费者和从业者同时具有一定的知晓度。

    3、知晓度。在消费者中的知晓度可以参考采用该商标商品的场占有率、销售额、商品产量、上缴利税以及该商标的宣传和促销的持续时间、程度和地理范围。在从业者中的知晓度可以参考商品在全国行业排名、获得其他省级以上奖励及荣誉称号、经销商和代理商的数量和地域分布。

    4、使用时间。在司法实践中一般要求连续使用五年以上，考虑到当前社会信息高速传播的特点，对于高新技术企业或发展迅猛的企业可适当放宽到三至四年。

    三、驰名商标认定中存在的问题及对策建议

    根据国际通行的做法和我国现行法律、法规和司法解释的本意，驰名商标不是一种权利，也不是一种资格和荣誉，而仅仅是商标在市场经济中形成的驰名状态，是一种事实。当驰名的商标遭受侵权时，有关国家机关对这一事实进行确认，成为对其进行特殊扩展保护的根据。但在实践中，一些企业把驰名商标作为一种资格和荣誉来对待，试图通过认定驰名商标达到其不适当的商业目的,使驰名商标司法保护非正常承载了其他的意义，如2006年著名的康王虚假驰名商标认定案。为了遏制这一现象，今年4月最高人民法院出台了09解释，被认为是扎紧了驰名商标司法认定的口子。最近，国家工商总局正在抓紧修改完善03规定，研究驰名商标的退出机制，建立驰名商标动态管理模式。但是，在当前的认定中仍然存在虚假认证的情况，据《中国青年报》报道，今年7月辽宁先后有7名法官先涉嫌与当事人串通，制造通过司法认定驰名商标的假案。

    笔者以为，要有效避免驰名商标的“异化”，驰名商标的认定中，除认真执行最高院的09和03规定外，还要注意一下几点：

    1、穷尽其他救济方法。严格解释09解释第二条的“确有必要”，即便当事人举证的事实能够证明该商标具备驰名商标的条件，但只要可以通过认定侵犯注册商标、不正当竞争或其他侵权方式来保护当事人利益的，尽量不予认定为驰名商标。

    2、从严掌握认定事实根据。一般来讲，原来被认定为驰名商标的事实可以作为新的认定证明之一，但是有两种情况例外。第一，由于09解释将域名侵权明确为侵犯注册商标权行为，对商标是否驰名不予审查，2009年以前原来以域名侵权的案件中认定的驰名商标事实，在新的案件中不宜作为认定驰名商标的事实证据。第二，由于03规定前，行政认定采取了主动认证和批量认证的做法，和现行的立法司法本意相违背，故2003年以前的认定记录不宜作为认定商标现在驰名的事实证据。

    3、重新审视集中公布做法。每年《中国工商报》都会集中公布一批该年度行政认定的驰名商标的目录，仅2008年就公布了228件驰名商标，笔者认为这种做法有公告一种资质和荣誉的嫌疑，是刺激虚假认定的诱因之一，应当重新审视其合理性。

    4、从退出机制到禁止宣传。国家工商总局正在制定驰名商标的退出机制，实行驰名商标的动态管理。但是，集中公布和退出机制的配合与呼应，是授予、管理和剥夺的体系制度，恰恰表明了驰名商标的资格和荣誉的特征，虽然在目前来看是对虚假认定和滥用的一种抑制，但这种管理体系却从根本上违背了驰名商标法律制度的本来意义。将来，应当逐步取消集中公布和管理、退出制度，保留在具体个案中的认定和具体侵权中的行政与司法保护，并且，禁止企业在宣传、促销中大张旗鼓的表明驰名商标的行为，还驰名商标的本来面目。