[案情]

    王某到金店想以旧换新，用自己的一条金链换一条新的金链，挑选好后折算价格，王某还要补给金店差价500元。王某支付了500元后，试戴新的金链时，趁老板不注意，偷偷地将新旧两条金项链都带回了家。

    [分歧]

    第一种观点，王某的行为构成盗窃罪。王某以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的财物，符合盗窃罪的客观要件。

    第二种观点，王某的行为构成合同诈骗罪。王某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额较大的行为构成合同诈骗罪。

    第三种观点，王某的行为构成侵占罪。王某以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物非法占为己有，数额较大，拒不交还，符合侵占罪的构成要件。

     [评析]

    笔者同意第一种观点，王某的行为构成盗窃罪。理由：

    首先，王某的行为不构成合同诈骗罪。因为合同诈骗罪是指在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。本案中，王某虽然是在与金店签订、履行合同过程中，先支付500元差价，取得金店老板信任后将金项链偷走，其行为看似是以签订合同的方法骗取财物的行为。但认定行为人是否虚构事实或隐瞒真相，关键在于查清行为人有无履行合同的实际能力。也就是说，行为人明知自己没有履行合同的实际能力或者担保，故意制造假象使对方产生错觉，“自愿”地与行骗人签订合同，从而达到骗取财物的目的，这是利用合同进行诈骗犯罪在客观方面的主要特征。而本案中王某从一开始就具有履行合同的能力，并且在签订合同以及支付500元时都没有非法占有金项链的故意，只是在试戴时临时起意进行盗窃。因此，王某的行为不构成合同诈骗罪。

    其次，王某也不构成侵占罪。侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。本案中王某试戴金项链时，虽然表面上看控制了财物，但并未离开金店，金项链还属于在金店老板的控制范围之内。王某趁其不备，暗中将财物取走的行为，构成盗窃罪。至于交付的500元钱应该从盗窃金额中扣除。