8月13日，光明网发表了一篇案例《七旬老人未办退休手续 法院判劳动关系成立》。笔者对此产生兴趣并作了些思考，于是形成文字，以供商榷。

    【案情】

     原告贺青于1999年开始在被告某中学处工作，主要从事的是园林护理工作。2012年3月13日，原告贺青年满七十周岁，被告见原告年事已高，故通知其离开学校，但是原告要求被告予以一定的经济补偿，被告拒绝了。故原告向县仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出不予受理的决定书，原告不服起诉到法院。

    【争议】

    第一种意见认为，原告其在学校工作了多年，一直都是兢兢业业，没有功劳也有苦劳，且在原告年满六十周岁时，被告也未及时为其办理退休手续，过错在于被告，学校应该予以一定的补偿。

    第二种意见认为，虽然原告工作多年，但是原告已经七十多岁，我国规定的退休年龄为六十周岁，劳动关系早已解除，现在双方之间只是劳务关系，故不能按照劳动合同法规定给付经济补偿款。

    【评析】

    笔者同意第一种意见。

    针对本案，我们着重要理清劳动关系和劳务关系的几个主要不同点：

    第一是两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的具有整分合一性质的权利义务关系，一般应当认为是劳动关系而不是劳务关系。

    第二是适用的法律不同。劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整，而劳动关系则由劳动法和劳动合同法规范调整。

    第三是主体资格不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织；劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》在第一部分适用范围中对此进一步界定。2002年6月24日劳动和社会保障部在《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知》（〔2002〕108号）中也明确规定，自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体，最低限度的要求是必须为经过工商登记的个体工商户。

    第四是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条也规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”

    第五是作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假，用人单位不得通过合同形式排除劳动者的上述权利，否则相关条款应当认定为无效。对于劳务合同而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。至于是否在法定节假日提供劳务，每天提供多少时间的劳务等问题，可以根据《合同法》第62条之规定处理。劳务报酬的数量，由双方直接在劳务合同中约定，不因劳务提供的具体时间而改变。即使每天提供劳务的时间超过了八小时，或者每周超过四十小时，或者在法定节假日期间提供劳务的，劳务提供者不得据此要求额外的报酬。

    综上，法院审理查明本案中原告自1999年开始在被告处上班，自此双方就建立了长期的无固定期限劳动关系。原告年满六十周岁时，被告并未参照退休的规定为其办理退休手续，而是让其继续工作，说明双方的劳动关系仍延续。故法院作出判决，确定原、被告之间劳动关系成立。

    （作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）