【案情】

    谢某开了一家按摩店，生意一直不是很好。后来在跟客人交谈中，谢某发现客人希望自己店里提供一些“配套服务” ——卖淫小姐，于是想着怎么来增加自己店里的“配套服务”。经过打听，谢某结识了几个愿意从事卖淫活动的年轻女性张某、李某和王某3人，并与三人达成协议：按摩店提供包间和食宿，让张某等三人从事卖淫活动，而谢某则从中抽成。2013年3月至5月期间，谢某店里接待嫖娼客人一百人次，不久后案发。

    【分歧】

    对于本案谢某的行为如何定性，实践中出现了两种不同的意见。

    第一种意见认为，谢某的行为构成组织卖淫罪。本案中，谢某找来张某等三人并提供场所和食宿的行为属于招募行为，且为张某等三人提供分配客人，从张某三人卖淫所得提取抽成，具有一定的管理性和组织性，符合组织卖淫罪的构成特征。

    第二种意见认为，谢某的行为构成容留卖淫罪。容留卖淫罪是指为卖淫人员提供卖淫场所的行为。本案中，谢某客观上是提取了抽成，但其主要作用是为张某等三人提供卖淫场所，并未对该三人进行管理、控制，因此，谢某的行为只构成容留卖淫罪。

    【评析】

    笔者赞同第二种意见，即谢某构成容留卖淫罪，而非组织卖淫罪。

    第一、我国《刑法》第358条规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。本罪在客观方面表现为两个方面：一是组织性手段，行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为，这几个行为只要具备其一即可认定为犯该罪；二是附带性手段，主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等，这些手段的有无不影响定罪。由此可知，组织卖淫罪强调的是行为人对整个卖淫经营的操纵和控制。本案中，谢某的目的是多赚点钱，于是找来几个小姐增加生意，但是对于这些小姐如何接生意，生意成败与否谢某不管，只从做成生意的小姐那里抽成，其目的只在于抽成，不在于控制。另外，谢某为张某等人提供场所的行为只是为了他们行方便，也好让自己多赚点钱。因此，谢某的行为缺乏明显的组织性，不构成组织卖淫罪。

    第二、根据我国《刑法》第359条规定，容留卖淫罪，是指利用金钱、物质等手段诱使他人卖淫，为他人卖淫提供场所，以及在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥的行为。本案中，谢某为张某等三人及嫖客之间起到了很明显的“牵线搭桥”的作用。谢某先是了解到，自己店里的客人有“配套服务”需要，然后又找来张某等三人在店里，为由需要的客人提供“配套服务”，自己则从中赚取抽成。由于谢某和张某等三人达成的协议中没有提到必须服从谢某的安排，接受谢某的管理等条件，而只是谈到了容留和抽成，缺乏组织性，因此只能认定其构成容留卖淫罪。

    第三、组织卖淫罪和容留卖淫罪中可能同时存在“容留”卖淫人员从事卖淫活动的行为，但同一个行为在两罪之中的作用和地位是截然不同的。首先，在组织卖淫罪中，其主导作用的是组织、策划、指挥等具有控制和管理性质的行为，而容留只是在控制管理之下的一种具体形式，可有可无。其次，在容留卖淫罪中，容留是行为人获取卖淫人员卖淫所得一部分的必要条件。如果没有容留行为，则卖淫女不受行为人控制，行为人也得不到任何经济利益。本案中，若谢某不容留张某等三人在按摩店里从事卖淫活动，则没有任何条件从三人卖淫所得中提取抽成。

    综上可知，对谢某容留张某等三人在其按摩店从事卖淫活动的行为，由于其缺乏控制性和管理性，应定容留卖淫罪为宜。

    （作者单位：江西省南丰县人民法院）