【提要】：刑法修正案八将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃进行了犯罪化处理，从而扩大了盗窃罪的打击范围。此次刑法将“三种盗窃行为”入罪还是争议颇多，反对之声不绝于耳。本文从刑事政策与犯罪本质属性博弈角度入手，阐述“三种盗窃行为”入罪的合理与否，并试图在司法适用方面加以修正。并以从严适用的原则指导实践，在犯罪的本质属性框架下从严认定，使之符合罪行向适应的刑法原则。

    一、刑事政策与犯罪本质属性是一致与对立的复杂体

    （一）刑事政策的认识

    何谓刑事政策？马克昌教授认为我国的刑事政策是指中国共产党和人民民主政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。杨春洗教授认为刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略。我国的刑事政策是我们党和国家为有效地惩罚和预防犯罪，依据我国的犯罪状况和犯罪产生的原因而确定的，对犯罪行为和犯罪人，区别不同情况，运用刑罚或其他处遇手段的行动准则和方略。

    高铭暄教授、王作富教授认为刑事政策是运用刑法武器同犯罪斗争的策略、方法、原则，是我国刑事立法和刑事司法工作的灵魂。储怀植教授认为刑事政策是国家、社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。

    何秉松教授认为刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划及具体措施的总称。

    综合以上学者观点，我们可以大体认为，刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，根据国情和一定时期的形势，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。刑事政策应时而异，所谓“刑罚世轻世重”、“治乱世用重典”，因此没有永恒不变的刑事政策。因为社会在时间和空间的维度内呈变化态势，所以刑事政策也必然要因时因地有所变化。刑事政策的措施和手段应该合理，作为公共政策的刑事政策，其实就是对社会控制犯罪所依赖的资源进行选择和再分配。社会资源的有限性决定了刑事政策的手段和措施要有效，要对控制犯罪产生作用，同时还要考虑投入与产出之间的比例关系，否则会出现既浪费资源又难有成效的尴尬局面。

    （二）犯罪本质属性再谈

    何谓犯罪本质属性？张明楷教授认为，犯罪本质属性是应受刑罚处罚程度的社会危害性。笔者深以为然，犯罪的本质属性首先是社会危害性，但又不是一般意义的社会危害性，而是应受刑罚处罚程度的社会危害性，刑法之所以将某种行为规定为犯罪，就是因为在立法者看来，该行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。应受刑罚处罚程度的社会危害性是相对稳定性与变异性的统一。“相对稳定性”，是指某些行为的社会危害性的有无及大小在一定时间、地点、条件下较为稳定。

    行为的社会危害性的相对稳定性，决定了刑事立法应当具有相对稳定性。“变异性”是指同一行为在一定时间、地点、条件下，其社会危害性的有无及大小会发展变化。因为任何行为都是在一定的时间、地点、条件下实施的，立法机关及司法机关总是根据社会历史条件认定行为的社会危害性，随着时间的推移，社会历史条件是不断发展变化的，从而使同一行为在一定时间、地点、条件下的社会危害性的有无及大小发展变化。

    （三）犯罪的本质属性与刑事政策的关系

    1、刑事政策完善犯罪的本质属性

    犯罪本质属性的“变异性”决定了刑事政策可以完善犯罪本质属性。同一行为在一定时间、地点、条件下，其社会危害性的有无及大小会发展变化。而刑事政策作为预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，总是根据一定时期某些行为的社会危害性的有无及大小的发展变化作出放映，这种反映的集中表现在刑事法规的修改完善上，即将某种行为规定为犯罪或将其出罪以及规定罪行的轻重，从而使作为犯罪本质属性的应受刑罚处罚程度的社会危害性的种类及数量得到完善。

    2、犯罪的本质属性抑制刑事政策的扩张

    犯罪本质属性的“相对稳定性” 决定了其抑制刑事政策的扩张。某些行为的社会危害性的有无及大小在一定时间、地点、条件下较为稳定。也就是说犯罪本质属性是较为稳定的，不能随意变动。刑事政策虽然会根据一定时期的犯罪态势作出一定的反映，但这种反映不能随便突破犯罪本质属性这一原则性的底线。如现在贪官“包二奶”的现象较为普遍，也应该打击，但是说将“包二奶”规定为犯罪就过了，将“包二奶”的社会危害性上升为应受刑罚处罚的程度，则严重突破了犯罪的本质属性。同时，刑法是解决社会问题的最后手段，也是最严厉的手段，但不是唯一手段，否则就有杀鸡用牛刀之嫌，也增大了社会成本。社会问题的解决有赖于各种手段的充分运用，而刑法的高成本、严厉性决定了能不用刑法解决就不用其解决。

    二、刑事政策推动盗窃行为入罪门槛的变革

    从形式上看，盗窃罪经历了纯正数额犯向不纯正数额犯的转变。一般认为，盗窃罪在1979 年《刑法》中是纯正数额犯，在盗窃罪的入罪门槛方面仅设置了单一的“数额较大”之标准。及至1997 年《刑法》修订，盗窃罪的罪状被修改为“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，自此，盗窃罪入罪门槛一元化标准被打破，“多次盗窃”与“数额较大”各自具备了独立定罪的意义。

    “从立法本意上说，‘多次盗窃’就是从‘数额’之外的因素考虑而设定的定罪条件。”而《刑法修正案( 八) 》对盗窃罪入罪要件进行了再次填充，一些带有特定情节的盗窃行为( 如入户盗窃、携带凶器盗窃等行为) 具备了独立成罪之意义，而无需数额或者次数要件之辅助。这一修改举措使得盗窃罪数额犯的不纯正走向更为彻底。鉴于数额仅仅是盗窃行为危害结果的一种评价，将其作为入罪的唯一门槛委实已显单调，因而立法者使用“或者”的选择性规定方法，使得各入罪条件相互并列且独立发生作用。由此，盗窃罪入罪门槛的一元化数额标准被打破，数额因素之外的其他多种因素亦得成为盗窃罪社会危害性的本质评价因素。

    从刑事政策角度来看，盗窃罪的此次修正也是与宽严相济刑事政策及“严而不厉”政策思想相契合的。1979 年《刑法》并未对盗窃罪设置死刑，且将盗窃、诈骗、抢夺三罪规定于同一条文，尔后在重刑观念指引下出于客观上的严打需要，全国人大常委会于1982 年3 月8日通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，该决定升格了盗窃罪的法定刑，规定盗窃情节特别严重的，可以判处死刑。在是否保留盗窃罪的死刑问题上， 1997 年《刑法》修订采取了折衷态度，将盗窃罪死刑的适用范围局限于“盗窃金融机构，数额特别巨大”与“盗窃珍贵文物，情节严重的”，并降低了普通盗窃的处刑力度。

    《刑法修正案( 八) 》则明确取消了盗窃罪的死刑，总体来看，该修正案在刑事追诉范围上，降低了盗窃罪的入罪门槛以严密刑事法网; 在刑事惩治力度上，取消盗窃罪的死刑以进一步缓和刑罚严厉程度。管中窥豹，从盗窃罪的修正轨迹也可反映出我国刑事政策发展之大趋向。

    三、新型盗窃罪的司法适用应以犯罪本质属性为基础

    《刑法修正案( 八) 》将作为一般违法行为的“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”规定为犯罪，降低了盗窃罪的入罪门槛，严密了打击盗窃犯罪的刑事法网。但受刑事政策影响明显的《刑法修正案( 八) 》此次将“三种盗窃行为”入罪还是争议颇多，大多是反对者认为“三种盗窃行为”入罪完全是为“严厉打击盗窃行为”的刑事政策服务的，没有充分考虑到犯罪的本质属性问题。是片面为适应特定时空对法律的工具式的需求而进行立法，而对探索法律自身的价值目标和特定时空下的法律的先决条件却不予重视。值得反思。

    当然，《刑法修正案( 八) 》将“三种盗窃行为”规定为犯罪，司法者当然得依法裁判。但从适用上，我们可以从严把握，在犯罪的本质属性框架下从严认定，使之符合罪行向适应的刑法原则。

　  （一）入户盗窃的认定

    在《刑法修正案( 八) 》通过之前，《盗窃解释》第4 条规定: “对于1 年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3 次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”入户盗窃构成犯罪，或者需要数额要求，或者需要次数条件。“鉴于入户盗窃对公民财产和人身安全，构成重大危险，这种犯罪严重地威胁群众日常生活的安全感”，《刑法修正案( 八) 》将“入户盗窃”作为盗窃行为入罪新增之门槛，这也意味着，单次的入户盗窃已能构成盗窃罪，且无数额要求。所以决定入户盗窃行为是否构成犯罪的关键要件就是行为人进入其中并实施盗窃的场所是否属于刑法修正案八所规定的“户”。

    在传统的农业社会下，“一家一户”的社会基础单位较为固定和明显，入户盗窃存在的争议不会太大；如果刑法修正案八将其规定为“入室盗窃”也不会存在较大的争议。现如今的问题是，随着社会的发展，除了承担生产功能和生活功能的“户”之外，又出现承担上述功能的“室”，如办公室、集体宿舍等，从而使得“户”和“室”的范围和界限并不是那么明确，我们应当采取何种标准将“入户盗窃”从“入室盗窃”中剥离出来，从而准确限定入户盗窃型盗窃罪的成立范围。

    首先，刑法修正案八为何将“入户盗窃”犯罪化，而没有将“入室盗窃”犯罪化。笔者认为之所以做出如此区分，是因为社会公众和立法者认为入户盗窃行为在侵犯他人财产权的同时，也侵犯了他人住宅的安宁或住宅的管理权，而且具有侵犯他人人身权利的随机性。而所谓住宅的安宁必然包括这样一个逻辑：从抽象的意义上说，安宁意味着不被他人打扰；从具体层面上讲安宁意味着有一定的避免他人打扰的措施或设置。二者结合起来就是行为人采取了一定的措施来实现和维护自己的安宁。只有破坏了行为人设置的抗干扰措施，进而危及到行为人的安宁才可以构成入户。

    基于上述分析，笔者主张，在“户”的认定上应当从抽象层面和具体层面进行把握：抽象层面，犯罪嫌疑人所侵犯的地方必须是能够实现和维护行为人安宁的地方；具体的层面，犯罪嫌疑人必须是侵犯了行为人为了实现和维护自己的安宁而采取的一定措施。

    司法解释在对户的界定中基本上也是坚持了这两个原则，但还存在一些有待商榷的地方。比如最早对入户盗窃作出规范的是1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第四条规定，对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。但该解释对何为入户盗窃、“户”的范围并没有作出明确的解释和限定，只是将其作为认定“多次盗窃”的一种情形。

    在随后的1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，对何谓入户盗窃、户的范围做出了限定，纪要第二条规定，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中“入户盗窃”的“户”，是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。集生活、经营于一体的处所，在经营时间内一般不视为“户”。

    根据该解释的规定，户的范围被限定为供家庭生活的与外界相对隔离的场所，强调了“生活场景”，因此不具有生活场景的“商住一体”的场所不被视为“户”，应当说这种解释采取了较为严格的解释理念。而笔者认为，商住一体的场所应当说也是行为人维持和实现自己生活安宁的场所，应当说符合户的本质，也符合入户盗窃的内涵。

　  2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》在限定“入户抢劫”中户的范围时，采取相对较为常识化的解释理念。其不是采取列举的方式，而是采取抽象和具体相结合的方式，从而使户的范围的认定在抽象原则的制约下可以做出一定宽松的解释。如该解释第一条规定：“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。

　  基于上述分析，笔者主张在认定户的范围时，应当坚持以下三个原则：第一，在建筑形式上，应当具有相对独立性和封闭性；第二，在功能上，应当具有供人居住生活的可能性和现实性，具有一定的生活场景；第三，在社会学上，生活在该场所中的人对该场所具有一定的“家的归属感和认同感”。违背上述任一原则均不能认定为户。

　  另外，我们对“户”的解释也应当坚持实质解释的观念，因为，随着社会的发展，我们的生活模式发生了一定的变化，传统的“一家一户”、“一家一宅”的松散住宅模式正在向“一层数户”、“一楼数户”的密集住宅模式转变，在这种情形下，如果依然坚持入户盗窃必须是进入他人的住宅，可能就不能完全实现刑法将入户盗窃犯罪化的精神。所以，入户盗窃中“户”的范围需要随着时代的发展而修正。具体来讲就是，在密集住宅模式下，我们应当将楼房中封闭式的通道、楼梯、电梯等空间也认定为属于“户”的范围，进入上述空间实施盗窃的行为应当构成入户盗窃，而不是普通盗窃。

    2、“携带凶器盗窃”之认定

    《刑法》第267 条第2 款规定: “携带凶器抢夺，依照本法第263 条的规定定罪处罚。”该款是对携凶抢夺行为定性为抢劫罪的法律拟制规定。携带凶器进行犯罪，一方面增加了犯罪人的胆量，使其在实施犯罪活动时更为肆无忌惮; 另一方面，在这些侵犯财产犯罪中携带凶器，也加大了进一步转化为针对人身的恶性暴力犯罪的可能。1997 年《刑法》已对携凶抢夺作了拟制性规定，加大了惩治力度，但并未对携带凶器盗窃情形作出规制。

    事实上，从域外经验来看，有些国家将携带武器盗窃单独成罪或作为加重情节予以严惩。如《德国刑法典》第242 条规定普通盗窃罪，处5 年以下的徒刑或者罚金，而在第244 条规定了携带武器盗窃罪，规定处以10 年以下的徒刑。

    此次“携带凶器盗窃”入律，有着积极意义。其一，转变了传统对于盗窃罪过于注重数额而忽视携凶盗窃潜在危害的观念。其二，从源头上打消犯罪人携带凶器盗窃的念头。

    在以往，尽管我国《刑法》规定了转化型抢劫，可以将盗窃过程中为抗拒抓捕而使用凶器的行为认定为抢劫罪。然而，以实际使用凶器为标准，而非以携带凶器为标准，助长了犯罪人盗窃时的侥幸心理。因为携带凶器一方面可以为其盗窃助势，另一方面携带凶器对其定罪量刑也并不能起到实质性的加重后果，携带凶器盗窃对犯罪人来说可谓有利而无害，然而对于受害人来说，其人身遭受威胁的潜在影响却是不容低估的。可见，取消“携带凶器盗窃”入罪的数额或者次数限制，从法律的从严精神来看，是与“携凶抢夺”规定相一致的。

    相关司法解释已对“携凶抢夺”作出规定: 最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》( 以下简称《抢劫解释》) 第6 条解释“携带凶器抢夺”“是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”而且，司法实践对于处理携凶抢夺案件也已有一定的经验积累，可供借鉴。按照上述解释精神，笔者认为，携带凶器盗窃，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行盗窃或者为了实施犯罪而携带其他器械进行盗窃的行为。

    认定“携带凶器盗窃”，应注意以下三个重要问题。

    第一，“凶器”的含义。“凶器”大致可以分为两类: 一类是国家明令禁止携带的管制器械; 另一类是国家并未明令禁止携带，但有一定伤害力的器物。认定的难点在于第二类，如何认定行为人“为了实施犯罪而携带”，要从器物的直观伤害力、携带该器物的正常性方面进行评断。

    第二，“凶器”与“作案工具”的关系。这里的“作案工具”仅指为了完成盗窃作案而使用的工具。笔者认为，在盗窃案件中，两者为交叉关系，亦即盗窃案件中的作案工具，不应一概认定为“凶器”。与抢夺罪有所区别的是，盗窃罪更具有技术含量，盗窃行为人也更依赖于作案工具的使用。例如，在公交车上用来划开被害人口袋的刀片，用来剪破被害人背包的剪子，用来撬开防盗窗的铁棍等器物。此类物品并不属于国家明令管制器械，且在盗窃案件中行为人仅将其作为作案工具使用。然而，作案工具若具有明显杀伤力，则携带该类作案工具与其他作为非作案工具的杀伤性器物并无本质区别，也足以对人身造成伤害，应认定为“凶器”。

    当然，对于明显不具备伤害性的作案工具，则不能认定为“凶器”。尽管我国台湾地区的司法实务上均以器械的客观危险性作为评价基础，但在笔者看来，由于携带凶器事关行为是否入罪，“携带凶器盗窃”毕竟加重了被告人的责任负担，因而实践中应作严格限制解释。

    第三，“携带凶器盗窃”的行为方式，是指“暗带”而非“明携”。携带凶器盗窃不应当包括携带并向受害人明示凶器进而取财的情形。在此种情形下，行为人取财是通过使用凶器对被害人产生精神上的强制手段进行，也不符合盗窃罪的秘密窃取之条件，因而应当以抢劫罪论处。

    3、“扒窃”的认定

　  扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。扒窃具有以下三个特征：

　  第一，扒窃行为时空的特定性。所谓扒窃行为时空的特定性是指扒窃行为多是发生在公共场所或公共交通工具等人流量较大、人员较为密集的场所。如果不是发生在上述场合，则构成一般的盗窃罪。之所以做这种区分，是由扒窃行为的本质所决定的。扒窃型盗窃多是利用人们对公共场合下相互之间身体接触、碰撞、挤压等的无意识或意识较弱的情形下实施盗窃，一般发生在人流量较为密集的公共场所或公共交通工具中，前者如车站、码头、机场、医院、商场、影剧院、公园等，后者如火车、汽车、电车、船只等。

　  第二，扒窃对象的随身性。刑法学界通说认为，盗窃罪的对象，一般是动产，即可以移动位置转移到行为人手中的财物。这是对所有盗窃罪犯罪对象的界定，而扒窃型盗窃的犯罪对象有其特殊性。扒窃行为一般盗窃的是公共场所人员随身携带的物品，这里的携带应当做实质性的解释，既包括行为人衣服口袋中的物品，也包括随身携带的包裹中的物品。之所以强调扒窃对象的物理形式上的特定性、随身性，是由刑法处罚扒窃的初衷所决定的。刑法将扒窃入罪就是为了维护社会公众出行过程中财产的安全感，而财产的安全感主要关切的就是随身携带的物品。如果盗窃行为也是发生在公共场所，但是行为对象不是受害人随身携带的物品，而是公共场所中的汽车、自行车、商场中的商品等，则不能构成扒窃型盗窃，而只能构成一般盗窃。

　  第三，扒窃行为的公然性。扒窃行为的公然性可以从两个层面得到印证，首先，扒窃行为多是发生在公共场所、公共交通工具上；其次，扒窃行为往往只追求被害人对盗窃行为的无认识，而放任周围公众对盗窃行为的认识。通说认为盗窃罪的行为方式是秘密窃取公私财物，也就是说在传统的盗窃罪中，行为人采用了自认为秘密的、不会被他人知晓的方式窃取公私财物，这里的“他人”是指除犯罪人之外的所有人，包括财产所有人、占有人以及社会公众等。而在扒窃型盗窃罪中，行为人只是采取了不被受害人感知的方式窃取其随身携带的财物，至于是否可能被社会公众所感知、所知晓，行为人不会过多考虑，甚至完全不会考虑。扒窃行为的公然性从一个角度说明了行为人的主观恶性相对于一般盗窃要大。

　  第四，扒窃行为的多次性。尽管刑法修正案八并没有明确规定在公共场所实施多少次盗窃构成扒窃，但笔者认为要构成扒窃必须具备在公共场所实施多次盗窃的事实。理由有两点：第一，从社会学层面上看，根据社会常识和司法经验，在公共场所实施扒窃的犯罪分子往往具有多次作案、屡抓屡放的特点，这是由行为人犯罪意念的坚定性和以扒窃维持生活的常习性所决定的。第二，在法律层面上，刑罚毕竟是一种恶，这种恶应当只有在行为的社会危害性达到一定程度时方能动用。如果扒窃行为不具有多次性，那就很难说在公共场所实施盗窃的社会危害性远远大于一般盗窃，从而不要求数额而将其规定为犯罪。基于上述两点理由，笔者认为，不要求数额、只要求情节的扒窃应当具有多次性的特征。

    【参考文献】：

    1.马克昌：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第5页。

    2.杨春洗：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第15页。

    3.高铭暄，王作富：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版1998年版，第67页。

    4.储怀植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第258页。

    5.何秉松：《刑事政策学》，群众出版社2002年版，第25页。

    6.张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第二版，第94页。

    （作者单位：江西省抚州市金溪县人民法院）