吴某与李某有仇，吴某为杀李某，在李某的房间里将李某杀死（当时仅李某一人在家），出门时看见李某的摩托车停放在其院子里，顿起犯意，便将李某停放在院子里的摩托车骑走归自己所有。吴某的行为如何定性？

　　分歧意见：　　

　　本案中的吴某将李某杀死构成故意杀人罪这一点毋庸置疑，但吴某在李某死后将其院里的摩托车骑走归自己所有的行为如何定性却存在两种不同的观点。　

　　第一种观点认为吴某将李某的摩托车骑走归自己所有的行为构成侵占罪。理由是若认为摩托车原来是李某所有的，但是现在李某已经死亡，既然李某已经死亡，则死人是不可能占有及所有财物的。所以李某死后其财产就成为无人占有的物，吴某的行为就是意图不法所有无人占有的物，吴某的行为只能成立侵占罪。盗窃罪必然要侵犯一个占有权，而死人实际上是没有对物进行占有的，所以吴某只能构成侵占罪。　

　　第二种观点认为吴某将李某的摩托车骑走归自己所有的行为构成盗窃罪。理由是如果认为李某既然已经死亡，但是如果行为人取走财物的时间或者地点和原持有人死亡的时间、地点密切联系，那么则推定由死者的亲属占有，所以行为人不法获取的，则按照盗窃罪处理。　　

　　评析：　

　　笔者认为前两种观点都是有待商榷的。

　　第一，第一种观点认为死者死后就对其财物丧失占有权。笔者不这么认为，死者死后不占有并不意味着其他人不再占有。死者不再占有就一律认为该财物是无主物，这种观点很显然是错误的，它不符合生活的常识，很显然也不符合民法。所以吴某将死者李某的摩托车骑走归自己所有的行为不一定就构成侵占罪。　

　　第二，第二种观点认为死者死后其财产就一定归其亲属或者说归其继承人占有。笔者认为这种观点是值得商榷的，因为死者死后其财物归其继承人来继承，其继承人当然取得所有权这点毋庸置疑，但是所有权的取得与占有的取得是两个概念，有所有权并不一定就可以占有。所以有些情况下死者死亡后，所有权已经确定但是占有权可能还没有确定。如果在占有权还没有确定的情况下，杀人者另起犯意拿走财物的，只能按照侵占罪来处理，但如果死者虽然已经死了，但财物马上归其他人占有而这时杀人犯将财物拿走的，就应该按照盗窃罪来处理。　　

　　第三．吴某是为了寻仇在李某的房间里将李某杀死，虽然房间里只有李某一人，并且李某已经死亡，但是这个房间并不是无主物，按照生活习惯，这个房子马上归李某的继承人所有，房子内的财物也是归死者的继承人所有。原因很简单，我们建房子一是为了保护我们的生命身体安全，二是用这个建筑物来保护我们的财产，用建筑物来固定我们对财物的占有。在人屋子里把人杀死后另起犯意把东西拿走，这侵犯了死者的亲属利用住宅对房屋的占有，此时当然应该按照盗窃罪来处理。吴某将李某杀死后将其院子里的摩托车拿走，很明显这辆摩托车是有人占有的，李某的继承人拥有继承权拥有对该摩托车的所有权，其继承人利用李某的住宅实现了对摩托车的占有，吴某将摩托车骑走当然构成盗窃罪。　　

　　综上所述，本案中吴某将死者李某的摩托车骑走归自己所有的行为构成盗窃罪。