[案情]

　　广西医科大学第一附属医院副教授马林使用精液做药引曾给多人治疗妇科病。2010年，马林的一位老乡赵某在听了马林的保健讲座后，介绍其女友王娟(化名)与马林认识，并要求马林为王娟治疗妇科病。经过B超检查，马林发现王娟患有盆腔炎。在马林位于学校的一居所内，马林给她做了经络穴位保健，王娟觉得效果不错，又去了几次。2010年8月25日下午,王娟一人再次去马林的居所做保健，马林用穴位器给她做会阴穴保健。马林在未告知王娟的情况下，私自用棉签在王娟的会阴穴涂上预先配置的包含了自己精液的偏方，且由于操作不慎，涂药时有极少量药引被带进王娟的阴道。王娟发现后认为马林强奸了她。次日，马林被抓。

　　[起诉和审判]

　　南宁市青秀区检察院指控马林犯“强制猥亵妇女罪”。2012年7月23日，南宁市青秀区人民法院以强奸罪判处马林有期徒刑四年。马林不服一审判决，向南宁市中级人民法院提出上诉。2012年9月1日，南宁中院开庭审理了此案。

　　[分歧]

　　针对马林上述行为的性质，主要有以下三种意见：

　　第一种意见认为，虽然马林的生殖器未直接与被害人接触，但其在未事先告知被害人并取得被害人同意后，擅自将精液带进王娟阴道的行为属强制猥亵妇女，其行为构成“强制猥亵妇女罪”。第二种意见认为马林违背妇女意愿，通过未事先告知这一使妇女不能、不会、不敢反抗的手段，使精液进入了王娟的阴道，达到了与我国司法实践所采纳的“插入说”相当的效果，间接强奸了王娟，其行为构成强奸罪；第三种意见认为，马林的行为构成民事侵权，侵害了王娟的知情同意权。

　　[评析]

　　对于马林行为的性质，笔者同意第三种意见，主要理由如下：

　　首先，马林主观上并无寻求性方面的精神或肉体刺激的故意。从我国现行司法实践中可以看出，强制猥亵妇女罪和强奸罪的主观故意都是为了寻求一定的性方面的刺激，满足不同方面的性欲。强奸罪是为了满足与妇女性交的性欲，即主要是为寻求肉体方面的刺激；而强制猥亵妇女罪是为了从妇女那里得到除性交之外的性的满足，主要是寻求精神方面的刺激。笔者认为，对马林的行为性质应当首先从其主观故意进行辩证分析，若他主观上是为了寻求对妇女性方面的精神刺激，而不是为了治病救人，就符合强制猥亵妇女罪主观构成的要件。因本案中检察院均无足够证据证明马林存在过利用工作之便猥亵妇女的历史，且结合马林的职业系医生，他用此种方法帮助多人治疗了相关疾病，应当认定其主观上系为实现其治病救人，救死扶伤的职业价值。因此，马林主观上即不符合强奸罪也不符合强制猥亵妇女罪的主观要件。

　　其次，马林在客观上不符合我国强奸罪的构成要件。我国司法实践认定强奸罪的客观要件之一是：对于未成年女性采纳的是“接触说”，而对于成年女性采纳的是“插入说”。而本案中马林并没有拿出生殖器，接触和插入更是无从谈起。虽然马林将自己的精液因操作不慎有极少量带进王娟的阴道，但这一行为与插入存在本质上的区别，不能因此认定达到了与“插入”同样的效果。因此，第二种意见有失偏颇，笔者不敢苟同。

　　最后，本案应属特殊民事侵权纠纷，马林的行为侵害了王娟的知情同意权。我国《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，马林未将用其自己的精液作药引这一特殊治疗方法告诉王娟，并取得其同意，给王娟造成一定程度的损害，其行为符合侵害患者知情同意权的特点，马林所在的单位即广西医科大学第一附属医院应当对王娟承担相应的民事赔偿责任。

　　作者单位：江西省赣州市中级人民法院