《侵权责任法》第7章规定了处理医疗损害责任纠纷的法律依据，将医疗损害责任的归责原则从过错推定原则改变成过错责任原则。归责原则的改变，带来了双方当事人在医疗损害责任案件中的“攻防”易位。在长期的审判实践中，医疗损害责任案件由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。侵权责任法实施后，医疗损害责任案件则由原告（即患者）就医疗机构及其医疗人员存在过错致使患者在诊疗护理活动中受到损害承担举证责任。

　　侵权责任法实施前，医疗机构承担举证责任时均根据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的规定，委托医学会对医疗机构及其医务人员是否存在过错等事项组织医疗事故鉴定。侵权责任法实施后，患者一般均会自行委托司法鉴定机构对医疗机构及其医务人员是否存在过错等事项进行医疗过错鉴定。虽然都是鉴定，但当医疗事故鉴定与医疗过错鉴定同时出现在同一案件时，人民法院将面临如何取舍的问题。一种观点认为，医疗事故鉴定，是依据国务院《条例》的规定委托鉴定的，鉴定的机构是条例中授权的各地医学会组织，应为有效的鉴定意见，人民法院应该采纳。一种观点认为，侵权责任法实施后，患者承担了举证责任，患者有权选择医疗过错鉴定，进行医疗过错鉴定的机构及人员是依据司法鉴定相关法律规定具有鉴定资质的主体，人民法院在采信鉴定意见时因按举证责任原则采信患者提供的医疗过错鉴定。笔者赞成第二种意见，即在诉讼中如果医疗事故鉴定与医疗过错鉴定同时出现且相互矛盾时，人民法院应采信医疗过错鉴定。

　　侵权责任法实施前，最高人民法院于2010年6月30日公布了关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释，其中第三条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。根据该条规定，患者委托或申请进行医疗过错司法鉴定肯定是合法的，那按照解释里关于“按照国家有关部门的规定组织鉴定”的规定，医疗机构按照《条例》进行有医疗事故鉴定是否符合法律规定呢？

　　笔者认为，侵权责任法实施后，在诉讼中不宜再委托医学会对相关事项进行医疗事故鉴定，理由如下：首先，根据我国立法法的规定，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）在性质上属于立法解释，其效力等同于法律。《条例》属于行政法规，为法律的下位法。在法律适用上，法律优先于行政法规。具体到医疗损害责任案件中的鉴定问题，首先应按照《决定》的规定，对专门性问题委托进行司法鉴定，如果是法律没有规定的事项，才可根据国家有关部门的规定组织鉴定。根据《决定》第十七条的规定：法医类鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。则说明《决定》对医疗损害责任案件中的鉴定事项已经进行了规定，那么在诉讼中就应该按《决定》的规定对相关事项进行司法鉴定。其次，立法法同时规定，下位法不得违反上位法的规定，即使上位法对相关事项未具体规定，但下位法亦不能违反上位法对相关事项的原则性、概括性规定。《决定》规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度，而《条例》规定的医疗事故鉴定实行的是鉴定专家组负责制度。《决定》规定司法鉴定机构之间不存在隶属关系，而《条例》规定的医学会则存在上下级关系。《决定》规定鉴定人应根据法律规定予以回避，而《条例》规定未规定专家组成员需要回避的情况。《条例》规定的医疗事故鉴定具有浓厚的行政色彩，与《决定》存在众多相冲突的规定，那么《条例》中与《决定》中相冲突的规定依法应排除使用。这些应排除使用的规定正是医疗事故鉴定的组织原则，排除使用的直接结果就是排除医疗事故鉴定的使用。

    （作者单位：江西省金溪县法院）