一、公平责任的理解

　　（一）公平责任的概念

　　何为公平责任，根据我国《侵权责任法》第二十四条规定，公平责任可理解为在过错与无过错责任原则都不能适用而结果又显失公平的情况下，根据实际情况和可能， 由加害人给予受害人一定经济上补偿的一种义务。公平责任包括两层含义：一是在归责意义上，公平责任是指当事人对造成损害均无过错，但是按照法律规定又不适用无过错责任情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关损失基础上予以适当补偿。二是在责任分配结果意义上，公平责任是指责任的归属和分配上公平合理。前者的公平责任是一种归责原则，又称为公平责任原则，后者的公平责任是在归责原则基础上的责任分配结果。

　　公平责任具有三个方面的基本属性: 1. 独立于无过错责任。公平责任的适用不仅考察行为人的主观状态， 也考察受害人的主观状态， 在两者都无过错的情况下才适用， 适用范围上与无过错责任没有任何的交集; 2. 适用公平责任只能是因为结果显失公平。侵权责任法的运作过程中必须进行利益平衡， 使得行为人、受害人和社会三者能够和谐共融。结果的显失公平可能是在经济结果上的不公平， 也有可是违反善良风俗引发的不利后果; 3.公平责任的实现方式只是经济补偿。公平责任不可能通过排除妨碍、消除危险等手段来实现，这是公平责任区别于其他制度的重要特点。

　　（二）公平责任的法理基础

　　 1、侵权责任法主要是救济法。从性质上讲侵权责任法是私权保障法， 他是在权利和法益受到侵害的情况下提供救济的法，它是通过对私权提供救济的方法来保障私权的。公平责任实际上主要是对受害人提供救济的一种方式，此种方式主要是通过考察财富因素来确定义务的，在实践之中不考虑双方的过错，而是考虑双方当事人承损失的经济能力。现代侵权法以追求实质正义和法律社会妥当性为目标，这就需要从维护受害人的利益考虑，尽可能地对受害人提供充分的补救。补偿是实现侵权责任法的救济功能的重要手段，其实质含义就是填补损害。从我国的法律救济体系来看，除了侵权责任法以外，还包括社会保障法、社会保险法等法律规范，但是我国社会保障制度的建立和完善还需要很长时间，尤其是在我国城乡二元体制短期内无

　　法完全改变的情况下，保险制度很难覆盖到广大的农村，这就使得众多的农民群众无法得到及时的救济，因此在侵权责任内部寻求解决方案就成为一种必然趋势。公平责任不再把行为的可非难性和对于不法行为的制裁置于头等重要的位置，而是选择把受害人的损失填补作为首要问题加以规制， 这是符合侵权责任主要是救济法的要求的。

　　2、侵权责任法利益平衡的体现。侵权责任法立法中承认特定群体、领域和特殊利益的存在， 这种利益并非阶级利益而是阶层利益。如果某项法律所规范的社会关系主要不是阶级利益关系而是不同行业、不同阶层的国民之间的利益关系，在承认国民一般利益的同时，也承认特殊阶层特殊利益存在。侵权责任法在进行一般利益衡量的基础上，也要承认特殊阶层或领域利益之存在；对于特殊阶层、领域和特殊利益加以衡量，应当体现不同阶层利益之间的平衡:当特殊阶层或领域、特殊利益与另外阶层利益之冲突不可避免时，做出价值判断并从立法上给出规则。

　　在我国社会主义初级阶段，国民之间的贫富差距是客观存在的，也是我们在立法时不能回避的。我们的侵权责任法也必须充分考虑社会各阶层的诉求，尊重社会各阶层的合法利益。以实质公平为目标，在考虑经济地位差异的基础上，让经济上处于优势一方承担更多义务，这是公平责任的应有之义。当然，特殊利益的特别保护也只能作为例外的出现在侵权责任法中，作为民法分支法的侵权责任法， 我们仍然需要坚持一般意义上平等来构建相关规则。

　　二、公平责任的定位

　　从民法通则实施至侵权责任法通过之前关于公平责任是否为归责原则的争论就一直持续，主要存在肯定说和否定说两种观点：肯定说承认公平责任原则是一项独立的归责原则，认为公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则共同构成侵权责任归责的三大原则。否定说认为所谓“公平责任”并不应该存在，此种存在对于过错责任原则在理论上的发展和在实践上的适用是不利的，认为公平责任的适用范围狭窄，而只有当适用范围达到百分之八十以上的准则才能称其为原则，所以公平责任只能是一种损失的分担规则，而不是归责原则。在侵权责任法通过后，关于公平责任的定性虽然也有持肯定论者，但可以说，侵权法的安排已经使局势基本明朗化，即我们应将侵权责任法第24条理解为损失的分担规则，而不是关于归责原则的规定。理由如下：

　　1、从法律体系角度，第24条位于《侵权责任法》第2章，而分析第1章的结构布局，作为侵权法核心的过错责任原则、无过错责任原则位于本章的首条即第6条，而第24条则位于本章的倒数第2条；并且，从内容上看，第2章按照归责原则、责任方式以及责任结果的内容编排，且第24条位于责任结果部分，其前后条款内容都是关于责任分配结果的规定。可见，立法并没有将公平责任同过错责任原则、无过错责任原则同等对待，更多的是一种责任结果意义上的公平责任。

　　2、从法律原则之属性来看，该条文也不具备法律原则的属性。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。而该条文的规定只是分担损失时应予以考虑的因素，仅仅属于侵权法适用的例外规定，不能作为承担责任的基础，不具备与过错责任原则和无过错责任原则一样的地位。

　　3、从法律草案、立法机关态度角度，本法第一次审议稿第 20 条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失。”而到第二次审议稿第 22 条则变更为：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方当事人分担赔偿责任。”但到本条最终确定时又将“由双方分担赔偿责任”变回“由双方分担损失”，由“赔偿责任”到“损失”的转变，体现了公平责任的非法定性，而是一种结果的衡量，因此，立法的变迁及最终表述也表明本条并非归责原则的规定，立法没有承认公平责任原则。

　　三、《侵权责任法》中公平责任的适用

　　我国侵权责任法将公平责任确定为损失分担的一般规则，是民法公平原则在侵权法领域的直接体现，它通过合理的分担损失以救济受害人，对促进纠纷解决、社会和谐稳定有重要的作用。“公平”本身是一种极其抽象的法律价值判断，它包含了很多不确定要素。对它的理解适用必须结合本国的社会经济文化背景以及法律文化背景。在司法实践中，通常法官是采用自由裁量的方式判断是否应当适用公平责任原则。然而，自由裁量权的行使更多的依靠的是法官的个人法律素养。如果行使不当，不但会损害到个案中当事人的利益，同时整个法律体系的权威性公正性也会受到损害。因此，应严格规范公平责任的适用条件和适用范围。

　　（一）公平责任适用的条件

　　1、按侵权法归责原则受害人无法得到任何赔偿，公平责任才有适用的可能性，这是公平责任适用的前提条件。换言之，侵权法归责原则无法救济受害人是公平责任适用的必要( 而非充分)条件。归责原则是侵权法体系的支架，代表着侵权法的正义观及在此之下的对加害人与受害人的利益安排，因此，所有侵权案件都必须首先经由归责原则审视，并进而决定适用何种构成要件，加害人是否应承担责任以及承担什么责任，多大责任。只有当以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，公平责任才能够适用。同时应注意，一个侵权案件在依据相应归责原则、构成要件、损害赔偿规则，被确定为部分赔偿后，就代表着相应正义观的实现，即使受害人在获得部分赔偿后的损失仍然巨大，此时也不应借口不公平而适用公平责任。侵权法既有规则的存在应予以必要的尊重与维护。

　　2、行为人和受害人都没有过错

　　根据《侵权责任法》24条的规定，公平责任的适用必须是行为人和受害人双方都没有过错，这是适用公平责任原则一般条款的首要条件。首先对行为人而言，这里的没有过错是指行为人对损害的发生没有过错同时“法律也没有规定以过错推定的方式推定行为人有过错，如果通过过错推定可以确定行为人有过错的，那么不适用公平责任原则的规定，而直接以过错责任追究当事人的侵权责任。”其次，对于受害人而言，如果受害人对损害的发生有过错，那么也不能依据《侵权责任法》第24的规定，要求行为人对损失进行分担。而该损失只能由受害人自己承担。

　　3、该损害行为不在无过错责任原则的范围内

    这是由公平责任原则在侵权法中的地位决定的。公平责任原则作为损失分担的原则，它是在无法以侵权责任归责原则归责的情况下，而补充适用的。加害人和受害人虽均无过错，但若法律规定了此种类型的加害行为适用无过错责任原则，则此加害行为属于特殊侵权行为，应承担侵权责任，不能适用公平责任原则以分担损失。

　　4、加害人的行为与损害事实存在因果关系

    这是公平责任与其他责任相区别的关键要件，也是当前司法实践最容易出现误判之所在。一是必须存在加害人的加害行为，或是加害人的物品侵权，没有加害人的行为或物品侵权，则不应该适用公平原则。二是加害人的行为与损害事实存在因果关系，只有在加害人行为与受害人损害存在因果关系时，才能适用公平责任。并且，在受害人之损害由多个原因造成时，加害人的行为必须为损害的主要原因、直接原因或必然原因，若加害人的行为为受害人损害后果之次要原因、间接原因或偶然原因，则不能适用公平责任原则。若加害人致受害人较轻损害后，第三人行为介入引起了加重的损害后果，此时对于加重的损害后果，亦不能在加害人和受害人之间适用公平责任（原则）。之所以应确立因果关系的上述考量标准，是因为公平责任的成立基础本身就不是加害人行为的违法性，加害人之行为并不应受法律或道德的否定评价，因此，不能泛化公平责任的适用，从而过度加重加害人的责任承担。

　　5、有严重损害事实发生，加害人不分担损失将导致显失公平

　　按侵权法的一般精神，损害事实发生及损害程度是责任承担的客观前提，且损害事实的发生及损害程度直接决定着当事人分担损失的必要性和分担方式。相较于过错责任原则、无过错责任原则，公平责任要求有损害事实且较为严重，只有达到这一标准，方可能适用公平责任，如果只是轻微损失，则完全可由受害人自己承担或由加害人承担，而不必适用双方分担损失的公平原则。此处“严重”，应当是达到相当的程度，如不分担损失则受害人将受到严重的损害，有悖民法公平、正义的观点，导致显失公平。在司法实践中，这是一个裁量标准，应根据损失的大小与双方当事人经济财产状况，决定损失是否属于“严重”。

　　6、公平责任只适用于造成财产损失案件

　　公平责任只适用于造成财产损失案件，这是学术界较为一致的看法。这种财产损失既可能是因为财产受到侵害而产生的，也可能是因为人身权益被侵害而产生的。但这种损失只能是直接损失，间接损失可得利益纯粹经济上损失等皆不能获得分担。这是由公平责任类似于社会救济的特性所决定的，行为人行为的非可归责性也是限制其损失分担范围的重要原因。精神损害赔偿之所以不能适用公平责任，一方面是因为其数额极不确定；另一方面重要理由在于，精神损害赔偿的惩罚功能与抚慰功能皆应依归于行为人的可归责性 正如成立侵权责任也未必有精神损害赔偿一样，不构成侵权责任而适用公平责任的情形就更不能适用精神损害赔偿。

　　（二）公平责任原则适用的方式：补偿与适当补偿

　　根据《侵权责任法》条文的表述可知，适用公平责任原则的方式根据分担的程度的不同，只有两种：补偿与适当补偿。公平责任的实质是损失分担规则，公平责任的承担方式也不同于以填平损失为目的的侵权责任的承担方式。二者既有质的不同，又有量的不同。在本质上，公平责任的承担不带有制裁、惩罚侵权行为的目的，它只是当发生了损害后，受害人在无法通过侵权责任制度获得救济，在如果不对其救济，将使结果显著不公的情况下，法律出于对公平的直接追求，而要求行为人对受害人的损失进行分担。而侵权责任的承担，本身代表了法律对侵权行为的否定，在责任承担的具体方式上，除了在经济上“赔偿损失”以外，还包括赔礼道歉，消除影响，恢复名誉等责任承担方式。而这些方式都不适用于根据公平责任原则承担公平责任的场合。

　　在量上，“补偿”与“适当补偿”强调了不是对受害人所有损失的承担。通常认为，公平责任只适用于造成财产损失的案件，因此，这种损失只能是物质上的损失，而不包括精神上的损害。而且“分担损失”的精神还在于仅仅是对部分物质损失的补偿，而不是对所有物质损失的承担。而作为承担侵权责任的方式之一 的“赔偿损失”，其赔偿的范围包括所有损失，既包含了物质损失也包括精神损害。

公平责任在我国的立法中并没有作为侵权的规则原则。然而，在目前我国还没有建立起完善的社会保障制度，无法将特定的侵权责任社会化、分散化的前提下，它在司法实践中的作用却不可代替，是民法公平原则的重要体现，对于维护社会公平，维护社会秩序用着积极的作用。我国的法治体系还不够健全，法治建设还有很长的路要走。相信在我们的努力下，民主、法治的目标不久就会实现。

    参考文献：

    1、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社2011年第一版。

    2、曹险峰：《论公平责任的适用》，载于《西北政法大学学报》2012年第2期。

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    5、唐粒桃：《论公平责任原则》，载于中国知网，2011年5月。

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    （作者单位：江西省横峰县人民法院）