我国《人身损害赔偿司法解释》对于安全保障义务作出尝试性的规定，并且由于该司法解释仅仅规定人身损害的赔偿问题，所以其规定的安全保障义务的保护范围仅为人身权益，而不包括财产权益。《侵权责任法》中对安全保障义务以法律的形式再一次明确了适用的范围及保护对象。

    （一）宪法中的相关规定

　　我国是成文法国家，宪法作为国家的根本大法，在我国现行的法律体系中具有最高的法律效力，是其他部门法的立法依据，其他任何部门法都不得与宪法相冲突。宪法规定的是关于国家的根本制度，公民的基本权利等等，关于经营者安全保障义务的具体内容在宪法的法律条文中并无体现，但是对经营者安全保障义务的内容有所涉及，这也为民事特别法或基本法关于经营者安全保障义务的规定提供了宪法依据。

    （二）基本法中的规定

　　我国没有成文民法典，在现行的民事基本法中，对经营者安全保障义务也没有明文的规定，只是在一些法律规定中有所涉及。

    1.民事基本法的规定

　　《民法通则》是我国的民事基本法。《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第122条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任者，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是受害人故意造成的，不承担民事责任。《侵权责任法》第37条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

    2.民事特别法的规定

　　《产品质量法》第4条规定，生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。《消费者权益保护法》第7条规定，消费者在购买商品和接受服务时享有人身财产不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身财产安全的要求。第18条规定，经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身财产安全的要求，对可能危及人身财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确的使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或服务存在严重的缺陷，即使正确使用商品或服务，仍然可能对人身财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。《合同法》第60条第2款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第282条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。第290条规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。第298条规定，承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事项和安全运输应当注意的事项。第301条规定，承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。第303条规定，在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。《合同法》第121条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

    3.经济行政法的规定

　　《铁路法》、《航空法》、《公路法》对此也有类似内容的规定。《食品卫生法》规定食品应当符合国务院卫生行政部门制定的营养、卫生标准。《道路交通安全法》规定，机动车驾驶人按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。《商业银行法》规定，商业银行应当保证存款人的合法利益不受侵犯。《邮政法》规定，邮政企业在何种情况下造成邮件损失应予赔偿。《电力法》第60条规定，因电力运行事故给用户或者第三人造成损害的，电力企业应当依法承担赔偿责任。电力运行事故由下列原因之一造成的，电力企业不承担赔偿责任:(一)不可抗力;(二)用户自身的过错。

    4.劳动与社会保障法律的规定

　　《劳动法》第54条规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。《劳动法》还针对女职工，怀孕女职工，未成年人职工作了特别的保护性规定。

    5.刑事法律的规定

　　我国《刑法》分则第二章危害公共安全罪的第131条到139条分别对几种形式的因未尽合理限度范围内的安全保障义务而发生安全生产事故，造成严重后果的行为规定了刑事责任。

    （三）最高人民法院司法解释

　　司法解释是指司法机关对法律、法规在实际的具体应用中所产生的各种问题所做的解释、说明，与法律具有同等效力，也是我国法律的渊源之一。最高院以《民法通则》第5条、《消费者权益保护法》第18条的有关规定为依据，颁布了《解释》，其中第6条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。安全保障义务在我国第一次以法律条文的形式提出是在《解释》中，在《侵权责任法》第37条对安全保障义务的适用范围及补充责任作了更进一步的规定。

    （四）侵权责任法中的有关规定

　　《侵权责任法》第37条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本条是关于公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务侵权责任的规定。

　　安全保障义务概念在我国此前的法律中从未出现过，《解释》第六条中首次对安全保障义务的有关问题作出了规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”在我国总结司法实践的基础上，并借鉴国外的相关法律规定，出台了《侵权责任法》，明确规定了未尽到安全保障义务的责任。

　　根据第37条规定，安全保障义务是指宾馆、银行、商场、娱乐场所、车站等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所负有的在合理限度范围内保护消费者人身安全和财产安全的义务。侵权责任法明确安全保障义务人为下面两类人：

　　第一，宾馆、银行、商场、娱乐场所、车站等公共场所的管理人。公共场所既包括以公众为对象进行商业性经营的场所，还包括对公众提供服务的场所。除了本条列举的这些场所之外，机场、公园、码头、餐厅等也都属于公共场所。

　　第二，群众性活动的组织者。群众性活动主要是指法人或其他组织面向社会举办的参加人数较多的活动，如体育比赛活动、音乐会、演唱会等文艺演出活动，展销、展览等活动，游园、庙会、灯会、焰火晚会等活动，现场开奖的彩票销售、人才招聘会等活动。

　　安全保障义务保护的对象与安全保障义务人之间应该是存在某种关系，但是否要在法律中作出明确规定却有不同意见。侵权责任法对安全保障义务的保护对象规定为“他人”，并无明确具体的范围，实践中哪些人属于保护对象应根据具体情况作出具体的分析判断。

　　根据本条第一款的规定，宾馆、银行、商场、娱乐场所、车站等公共场所的管理人或者是群众性活动的组织者未能尽到安全保障义务，造成他人损害的，如果损害结果的发生在没有第三人介入的情况下，安全保障义务人就应当承担全部侵权责任。

　  根据本条第二款的规定，如果第三人的行为是造成损害的直接原因，应当首先由第三人承担侵权责任。但是第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任是有先后顺序的。首先由第三人承担侵权责任的情况下，在无法找到第三人或者是第三人无能力全部承担赔偿责任时，才由安全保障义务人对此承担侵权责任。如果第三人已经全部承担了侵权责任，那么安全保障义务人不再承担侵权责任。

    二、对现行法律中关于经营者安全保障义务规定的评价

    我国法律关于经营者安全保障义务的规定散见于前文介绍过的部门法律中，关于第三人侵权的问题，在《解释》及《侵权责任法》中都有关于此方面内容的规定，作为经营者来讲，不仅要对其经营的商品或服务而给消费者带来的损害承担侵权赔偿责任，还要对因其未尽防范、制止第三人侵权而导致消费者受到人身或财产损害承担侵权责任。笔者认为，关于赔偿问题在法律条文中还是未能阐述清楚，没有一个统一的、适应社会经济发展水平的裁判规范。消费者在主张侵权赔偿责任时关于“如何赔偿?”及要求经营者“赔偿什么？”的问题尚不明确，以致于使人民法院在审理此类案件时基本处于无法可依的状态，从而也使人民法院的司法公信力受到影响。

　　关于经营者安全保障义务有关法律规定的实施，客观上有利于规范经营者的经营行为，为消费者的权益提供了保障。但是上述规定还存在有待于进一步完善的地方，主要表现在以下几个方面:

    （一）法律规范本身内涵不清晰

　　比如《消费者权益保护法》中界定的适用范围不够清晰，对“知假买假”是否受《消费者权益保护法》保护的问题在实践中有广泛的争论；关于举证责任方面，并未明确规定举证责任倒置，可能使消费者因举证不能而使其权利得不到救济；对“可能危及人身财产安全的商品和服务”这一规定不清晰，消费者在购买商品或接受服务时遭受第三人侵权损害，经营者是否应对该侵害承担责任的问题仍存在争议。银河宾馆案中，一审法院在判决书中明确载明本案因涉及第三人侵权而不应适用《消费者权益保护法》，谢雪芬诉晋江万通大酒店案 中则相反，法院直接引用《民法通则》和《消费者权益保护法》，肯定了第三人直接侵权时经营者对消费者的安全保障义务。两个法院在类似案件中对同一部法律的适用却产生两种截然不同的裁判结果，其根源还是在于法律规定的内容不清晰。

    （二）法律规范本身内容不完整

　　《消费者权益保护法》是调整消费者为生活消费需要，在购买、使用商品或接受服务时所产生的权利义务关系，而排除了经营者为生产消费的消费者在购买、使用商品、接受服务方面的安全保障义务问题。从保护主体的范围上也排除了实际进入经营场所的潜在消费者，显然减轻了经营者的责任，而不能使消费者到救助。《解释》第6条对经营者安全保障义务的权利及义务主体均未作详细的规定，且只能对人身权益受到侵害的情形适用，排除了财产权益受到侵害时的适用情形，对于消费者财产权安全保障的司法解释现在还是空白。

　　《中华人民共和国侵权责任法》第37条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。上述规定涵盖了消费者的人身安全及财产安全的保护，弥补了《解释》只是对消费者人身安全而排除了财产安全保护的空白。

    （三）法律规范体系不健全

　　健全的法律体系是一个应当由民事法律规范、刑事法律规范、行政法律规范共同构成的，并且法律规范内部应协调一致、形成合力。纵观我国经营者安全保障义务方面的法律法规，只是在一些特别法中有列举式的规定，并且也是在特定的对象、领域内适用，未能穷尽所有的侵权形态。

    三、完善我国经营者安全保障义务的几点思考

　　我国关于经营者安全保障义务的立法还有待于进一步完善，由第三人侵权引起的责任，在第三人侵权与经营者未履行其安全保障义务同时发生的时候，情况就变得更复杂。当第三人与经营者是共同故意或过失，或是共同的行为，而共同实施侵犯受害人权益的行为，经营者与第三人应承担连带责任;当第三人与经营者并非共同侵权，经营者只是未履行安全保障义务时，经营者应承担因其未履行安全保障义务的法律责任。只有在第三人与经营者并不是共同侵权，且经营者也不可能预见第三人的侵害行为时，经营者才可以主张其主观上无无错，从而得以免责。在此笔者仅就明确经营者安全保障义务的归责原则、适用推定过错责任原则的举证责任分配及免责事由提出几点自己的构想。

    （一）应适用推定过错责任原则

　　所谓归责原则指的是因行为人的侵权行为致使他人受损害应以什么根据承担责任。归责原则的确立是解决民事侵权责任的基础性问题。对于经营者违反其安全保障义务的归责原则问题，在学术界很多学者持不同的观点。金福海主张应该采用无过错责任原则， 张新宝、唐青林主张应该采用过错责任原则， 杨立新主张应该采用推定过错责任原则， 笔者赞同杨立新的观点。

    1.适用推定过错责任原则的理由

　　无过错责任原则是不以行为人存在过错为成立要件，只要行为与损害结果之间存在因果关系，行为人就应承担侵权赔偿责任。适用无过错责任原则必须有法律的明文规定才可适用，否则不能适用无过错责任原则。

　　无过错责任原则通常只在工业事故、交通事故、医疗事故以及航空器和核能事故这几个领域有所应用，并且也不是绝对适用无过错责任，过错责任同样有其应用的空间。

　　从我国经济社会发展的现实状况看，任何一种社会制度都不能脱离社会背景。从我国目前行业经营者的整体水平看，许多行业的经营者还处于起步阶段，并且没有相当的经济优势，尤其是一些下岗再就业人员，他们作为经营者中的弱势群体，让其承担无过错责任，不仅不利于企业的发展，对这些经营者来说也是不公平的。所以，在确定经营者安全保障义务时，一般不主张适用无过错责任原则。

　　不适用无过错责任原则，那么过错责任原则的适用就成为了必然适用原则。推定过错责任原则是过错责任原则的一种，且可以包含在过错责任之中的责任形式。 作为经营者安全保障义务应适用的责任形式，笔者认为推定过错责任更合理，理由如下：过错推定不会影响经营者的实体权利，因为经营者了解自己的设施，也知道自己向消费者提供商品或服务的程序，更知道安全保障义务的要求，那么在这种情况下，由经营者举证证明自己无过错比消费者证明其有过错更容易一些。在经营者已尽义务的前提条件下，过错推定制度并不会使经营者举证不能，只有在经营者未尽到合理的安全保障义务时，其无法举证证实自己积极的作为行为，在这种情况下由经营者承担不利的后果也是理所应当的。

    2. 推定过错责任原则下举证责任的分配

　　实行过错推定责任原则，经营者要举证证明自己无过错以推翻过错推定，如不能证明自己无过错，将推定过错成立。作为消费者的受害者，要证明确有损害事实发生、经营者负有安全保障义务及经营者不履行义务与损害发生之间存在因果关系。作为经营者，则要证明安全保障义务的标准、自己有哪些积极的作为行为以及自己的作为达到了保障安全的标准，以此证明自己无过错，或证明自己虽未达到保障安全的标准，但损害的发生并非是由于自己的过错，而是由于不可抗力等法定免责事由所造成。

    （二）免责事由

　　不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险及合法有效的约定可以成为经营者主张免责的事由。但是由于受害人自身原因、他人行为引起的责任，经营者是否可以被免责，应根据具体情况做具体分析。

　　由于受害人自身原因引起的责任，受害人故意造成自身损害应成为经营者免责事由。受害人同意并没有被各国民法或侵权行为法确认为是一种具有普遍效力的抗辩事由。在法国法系国家，受害人同意不构成一种抗辩;在英美侵权行为法中，不存在统一的“受害人同意”的抗辩理由，对于过失侵权情形，适用“风险自负”的规则，原告事先同意解除被告针对原告的行为所生的义务，承担因原告的作为或者不作为的行为而导致的对原告的己知的风险。只有经受害人同意，经营者在一般过失的情况下可以危及其财产权，且约定系双方的真实意思表示时，经营者方可以根据受害人的同意主张免责。

　　受害人过失不应成为免责事由。当然，受害人的过失也是损害发生的原因之一，在此情况下可以相应减轻经营者的责任。

    （三）应引入责任保险制度

　　责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，是指投保人与保险人之间建立的一种保险关系。责任保险中所谓的责任，是一种法律的创造，它体现着社会的规范标准，责任保险与法律制度和法制环境密切相关，健全的法律制度是责任保险的基础。从现阶段我国的国情看，社会主义市场经济体制不完善，各类经营者的发展水平不平衡，整体经济承受能力不高，还有一些经营者本身就是下岗再就业人员，是典型的社会弱势群体。依照现行法律规定，可能一次偶尔怠于履行安全保障义务，就会彻底打破其原本的生活，甚至使一个家庭从此背上巨额的债务。我们应当看到，民法的基本价值就是填补受害人的损失，受害人所得到的，正是加害人被剥夺的。只要我们还将维持一定的生活水平视为基本的社会要求，那么，只有当加害人比受害人更有能力承担损失时，通过赔偿损失的诉求来转移损失才具有社会化的意义。所以我国在经营者安全保障义务中引入责任保险制度，积极鼓励和引导经营者参加商业保险，当经营者经济状况不佳、赔偿能力不强时，受害人可从保险人处获得赔偿，经营者因此可以避免因赔偿而使经营活动无法继续的迥境。

　　有人担心保险制度的设置会背离责任自负原则，造成不公平。这里我们可以把投保的费用看作是来自于消费者的额外支出或是经营者的合理利润积累。有人提出保险责任的设置可能会弱化对侵权者的谴责，从而带来经营者注意程度和责任心的下降。但从现代民法的价值来看，补偿应当比惩罚更重要，当经营者更好地履行了安全保障义务时，整体赔率就会降低，作为个体的经营者所要承担的保费也可降低;反之，经营者将承担更高的保费，保险人为了自身的利益，也会通过保险费率的浮动来引导经营者履行义务，减少理赔的发生，共同保障受害人权益得到充分的救济。

    （作者单位：黑龙江省齐齐哈尔市昂昂溪区人民法院）