（一）过错推定原则的概念

　　1804年《法国民法典》第1349条规定：“推定是法律或法官从已知的事实推论未知事实而得出的结果。”在民事领域，过错推定又称过失推定，是指法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此推定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。举证责任倒置是过错推定的重要特征。按照过错推定，在侵权诉讼中，受害人能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件就可，不需要举证证明加害人有过错。如果加害人不能证明对于损害的发生自己没有过错，那么就从损害事实本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任。

　　（二）适用过错推定原则的意义

　　过错推定是工业革命时代，人类实践活动大量增加，人们特别是大量工人遭受侵害的事故频繁出现，由于证明行为人主观过错难度很大，受害人往往无法得到救济的情况下，在程序法上产生的一项补救措施。适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于有利的诉讼地位，切实地保护受害人的合法权益，加重加害人的责任，有效地制裁民事违法行为，促进社会和谐稳定。

　　适用过错推定原则，从损害事实中推定行为人有过错，就使受害人免除了举证加害人有过错的责任而处于有利地位，加害行为人则因担负举证自己无过错的责任而加重了责任，因而更有利于保护受害人的合法权益。正因为过错推定原则具有这些优越性，因此它才随着侵权行为法理论的发展而发展，成为侵权法的归责原则。

　　（三）过错推定原则的地位

　　我国《侵权责任法》将过错推定原则确定为一个独立的归责原则。从严格意义上讲，过错推定原则仍然是过错责任原则。因此，它的构成要件还是过错责任的四个构成要件。只是在适用过错责任原则的时候，在某些特殊的情况下，受害人难以举出证据来证明加害人的过错。适用过错推定原则，受害人只要证明加害人不法行为所造成的损害事实，而加害人又不能证明自己没有过错，就可以从这些事实中推定加害人有过错。因此，过错推定原则的特殊性就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证责任在受害人；过错推定原则实行举证责任倒置，即把举证责任强加给加害人，加害人须证明自己无过错，如果加害人证明不了自己无过错，则推定其有过错，因而承担侵权赔偿责任。尽管过错推定原则在这些方面与一般的过错责任原则有所区别，但其本质没有改变。现在将它作为一个独立的归责原则，但它还是过错责任原则性质，只是在某些方面与一般的过错责任原则有所不同而已。

　　二、过错推定原则在《侵权责任法》中的适用

　　《侵权责任法》第六条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。”我国以往相关侵权法关于过错推定原则的规定只有一条即《民法通则》第126条。新颁布的《侵权责任法》将其扩大，体现了其保护民事主体的合法权益，制裁侵权行为，促进社会和谐稳定的立法宗旨。过错推定原则在《侵权责任法》中的适用主要体现在以下几个方面。

　　（一）无民事行为能力在教育机构受侵害时，教育机构的过错推定责任。《侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本条是为保护无民事行为能力在教育机构学习、生活期间的人身权、健康权而制定的。所谓的无民事行为能力人，是指不能以自己的行为依法行使民事权利和承担民事义务的人。包括不满十周岁的儿童和不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力的精神病人一般不能在普通教育机构学习，本条规定仅适用不满十周岁的儿童。儿童年幼单纯，抵抗外界侵扰的能力和自我保护能力差，容易受到伤害，对事物的分析判断能力也很差，属于社会弱势群体，需要予以重视和关爱，应在法律上给予特殊保护。在教育机构学习、生活期间受到人身伤害的儿童，当教育机构不能证明自己已尽到教育、管理责任时，即推定其有过错并承担责任。这样能够更好地震慑和督促教育机构积极采取事故防范措施，从而更好地预防和减少损害的发生。

　　（二）医疗机构的过错推定责任。《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历背资料。”

　　《侵权责任法》专设一章“医疗损害责任”。全国人大常委会法工委副主任王胜明说，起草这一章总的指导思想有3个：保护患者的合法权益；同时保护医院和医护人员的合法权益；还要有利于医学科学的发展。在这种指导思想下，在医疗损害责任一章中，实行的是过错责任，也就是医疗机构承担民事责任需要患者证明医务人员存在过错，但是在特殊情况下，有条件地适用过错推定责任。

　　医疗侵权具有较强的技术性和专业性。在医疗损害赔偿案件中，受害人往往对医学知识缺乏基本了解，难以举证证明致害人在医疗服务中有过错，如果适用一般过错责任原则，势必使受害人处于十分不利地位。同时，《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》中规定：“对于在诊疗过程中的医疗记录，病员或其亲属无权查阅。”卫生部又为受害人举证设置了障碍。因此，《侵权责任法》将该条规定为适用过错推定责任原则，只要受害人能证明损害事实的存在，损害事实与医疗单位的行为有因果关系，如果医疗不能证明无过错，就推定医疗单位有过错。

　　1.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定

　　法律、行政法规、规章以及诊疗规范是医疗机构和医务人员的工作准则，应当遵守。如果违反了这些相关准则，是判断医疗机构和医务人员存在过错的直接标准。那由谁来证明诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定？根据《侵权责任法》第五十四条和本条的规定，应该由患者举证证明。受损害的患者如能证明医疗活动违反规定，则认为就推定医疗机构有过错。

　　2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料

　　《侵权责任法》第六十一条规定：“医疗机构及其医护人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”因此，医疗机构有保管病历资料并配合患者查阅、复制病历的义务。病历资料是认定案件事实、查明责任的重要证据。并且病历资料主要由医疗机构掌管。如果医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历等资料，就推定医疗机构有过错。本条规定与《民事诉讼证据规定》第七十五条规定是对应的。民事诉讼证据规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以谁定该主张成立。”

　　3.伪造、篡改或者销毁病历背资料

　　举轻以明重。伪造、篡改或者销毁病历背资料的行为性质比本条第二项隐匿或者拒绝提供病历资料的行为性质更加严重和恶劣，当然应该推定医疗机构有过错。

　　（三）非法占有高度危险物中所有人、管理人的责任。《侵权责任法》第七十五条规定：“非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”由于高度危险物本身的特殊属性要求其所有人和管理人应有高度注意义务，因此不能证明其尽到了此义务的所有人和管理人应与非法占有人承担连带责任。且证明尽到该义务的举证责任在所有人、管理人一方。例如，某研究所在装运存有放射性物质的铅箱时，一只箱子从车上掉下来，路人张某是某高校化学教师，将其捡回家放在院子里，其邻居家的小孩取出箱中的放射性物质玩，结果因过量吸收放射性物质而得病。研究所对放射物没尽到高度注意义务，致使部分放射物遗失；化学教师张某应该知道其捡到的铅箱具有放射性，应妥善保管，当放射物致人损害时就推定研究所与张某有过错，应对小孩的治疗费和其他必要费用应承担连带责任。适用过错推定原则的目的就是督促高度危险物的所有人、管理人尽到高度注意义务。

　　（四）物件致人损害中的过错推定责任。《侵权责任法》第十一章规定的物件致人损害侵权行为，是指为自己管领下的物件致害负责的特殊侵权行为。物件致损是指物件本身对受害人权利的侵害，而不是指责任人使用物件或者以自己的意志支配物件损害他人。如果是人支配物害人，就是“人伤人”的一般侵权行为；如果是物本身倒塌、脱落等伤人，就是本章规定的特殊侵权责任，责任人承担的是替代责任。责任人承担替代责任的理论依据是因为自己管理下的物件是为责任人带来利益的，享有利益的同时就要对其所造成的损害后果承担义务。立法作出此规定的目的，在于保护受害人的利益。本章规定建筑物、搁置物、堆放物、林木等物件侵权适用过错推定原则。之所以将其规定为过错推定原则，一方面是由于侵权的责任人与致害因素的分离，使得过错难以认定，责任人很容易以不存在过错为由推脱责任；另一方面也由于责任人因致害因素受益或者负有监管职责，只有适用过错推定的归责方式才是合理的。

　　1.《侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”

　　建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，就推定所有人、管理人或者使用人有过错。如果所有人、管理人或者使用人能够证明自己没有过错，就不承担责任；否则，就认定其有过错并结合其他构成要件承担相应的民事责任。

　　例如，丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。小孩甲（12岁）和小孩乙（10岁）爬上围墙摘葡萄，在争抢中小孩甲将小孩乙挤下围墙，围墙上松动的石头将小孩乙砸伤。本案属于建筑物侵权，适用过错推定责任原则。首先推定丁某有过错，此时丁某必须证明建筑物致人损害自己没有过错，小孩乙受伤系由自己与小孩甲爬围墙争抢葡萄被小孩甲挤下，被围墙上松动的石头砸伤。在案件审理中，丁某能够证明自己无过错，不承担责任；否则就承担责任。

　　2.堆放物倒塌侵权的过错推定责任。《侵权责任法》第八十八条规定：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本条是关于堆放物倒塌致害责任的规定。所谓堆放物倒塌致害责任，是指由于堆放物倒塌，致使他人人身和财产权利受到损害，堆放人不能举证证明其没有过错的，推定堆放人存在过错，由堆放人对受害人的人身损害和财产损失承担赔偿责任。受害人请求赔偿时，只需举证证明堆放物倒塌造成损害的事实，无需证明堆放人主观上存在过错。堆放人如果认为自己无过错，则应自己举证证明。如果堆放人无法举证或举证不成立，其应当承担赔偿责任。

　　3.林木折断侵权的过错推定责任。《侵权责任法》第九十条规定：“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”林木具有美化环境、遮阳避雨的作用，但其可能出现枝条折断或者倾倒侵权的情况。对林木折断造成他人损害的的侵权责任应适用何种归责原则的问题，理论界一直存在争议。有学者主张应将其界定为国家赔偿责任，认为国家承担着公行政管理的职能，而林木的管理恰恰是公共行政管理的内容之一，但主流观点认为其应为普通民事侵权，这样更有利于责任主体林木的所有人或者管理人尽勤勉职责，避免损害的发生。但对适用何种归责原则，仍有争议。本次《侵权责任法》吸收了司法实践中相对成熟的经验，将林木折断致人损害的侵权行为的归责原则定位于过错推定原则。林木的所有者或者管理者最有能力控制危险的发生，当发生林木折断侵权时，即推定林木的所有人或者管理人有过错，除非所有人或者管理人自己举证证明自己无过错，否则其应当承担民事赔偿责任。使得受害人处于较为优势的获得赔偿的地位，又能够使得加害人确有证明自己无过错而获得免除赔偿责任的机会，能真正做到公平合理地保护双方当事人的合法权益。

　　（五）地面施工、地下设施侵权的过错推定责任。《侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

　　窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”

　　本条第一款规定的是在人们经常聚集、活动和通行的地方进行地面施工作业致人损害的民事责任。在公共场所或道路上施工，多是公共基础设施建设，具有公共服务性；同时，其虽有一定的风险，但只要施工人尽到其业务的一般注意义务，就足以预防事故的发生，所以没有采用严格责任的归责原则；但是，地面施工的场所属于公众聚集、活动或通行的地方，出入的人员较多且具有不特定性，加之地面施工通常破坏了人们已经习惯的地貌特征，具有较大的潜在风险，而这种风险的预防效果在很大程度上依赖于作业人员的谨慎程度，因此，在归责原则上应当选择对施工人更为严厉的的过错推定方式。按照过错推定责任，在地面施工致人损害的事实，就推定施工人有过错。以此来加重施工人的注意义务，防范危险的发生。但这种过错是可以推翻的，如果施工人能够证明其有法律认可的特定抗辩事由即“设置了明显标志和采取了安全措施”，则无须承担赔偿责任。

　　本条第二款规定的是窨井等地下设施致人损害的侵权责任的承担问题。归责上采用的是一般过错推定原则。一般城市的城区道路上，窨井不计其数，按功能这些窨井分属城市交通、供水、供热、供电、供气、通信、环境卫生等部门，是服务公众的基础设施，发挥着不可或缺的作用。然而，窨井盖的频频丢失给市民带来极大的安全隐患，事故不断，已经成为困扰城市管理、危及市民安全的大问题。窨井等地下设施多是政府及其设置的管理人设置的，社会公众基于对公共设施的管理者的信赖，相信其提供的公共设施不会存在基本的安全瑕疵，因此，管理者有义务去排除和控制这些危险源。为了促进管理人更好履行社会管理的职能，对于窨井等地下设施致人损害的，就推定管理人没有尽到职责，存在过错，应当承担民事责任。但是窨井等地下设施的管理人能够证明自己没有过错的除外。

　　（六）动物园饲养的动物侵权的过错推定责任。《侵权责任法》第八十一条规定：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”依据本条，属于动物园所管理的动物，并且在动物园所控制范围内，因动物园没尽到管理职责，造成他人伤害的，应适用本条的规定。相对于普通的为了满足生活需要的饲养动物来说，动物园的许多动物的野生属性更多，其危险性更大，因此考虑到占有、使用、收益而必须对此物的风险负责的原理来说，在立法过程中有观点主张应该让保有更大危险属性的动物园承担更重的责任。由于动物园饲养危险动物具有科普教育的功能，立法者最终规定了动物园承担基于过错的责任，同时采用了举证责任倒置方式加重动物园的注意义务，由动物园来举证证明其尽到了管理职责的无过错。　

　　三．过错推定原则在司法中的适用规则

　　在适用过错推定原则的时候，应当注意以下几点：

　　（一）侵权责任构成要件

　　在适用过错推定原则确定侵权责任的时候，其侵权责任的构成与适用过错责任原则没有原则的变化，仍须具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错这四个要件。

　　（二）认定过错实行推定

　　在确定主观过错的要件上，实行过错推定，即法官在审理案件中，不要求原告举证明行为人在主观上存在主观过错，而是从损害事实的客观要件以及它与违法行为之间的因果关系中，推定行为人主观上有过错；如果行为人认为自己在主观上没有过错，则须自己举证，实行举证责任倒置，证明自己没有过错；证明成立者，推翻过错推定，否认行为人的侵权责任；证明不足或者不能证明者，则推定过错成立，行为人应当承担侵权民事责任。在处理这种案件时，应当特别注意，不能强加原告以过错的证明责任，而应当严格按照过错推定原则的要求进行。从另一角度上说，这些案件中的损害事实已经表明了行为人违反了法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求，因而无须再加以证明。

　　（三）应当注意保护被告的诉讼权利

　　 实行过错推定原则的要旨，是使受害人即原告在诉讼中处于优越的地位，以便更好地保障受害人索赔请求权的实现。在这样的诉讼过程中，加害人即被告实际上处于较为不利的地位的。审判人员在处理中，应当注意保护被告的诉讼权利，使其民事权利不会受到不应有的损害，要认真听取、分析被告的答辩理由，切实地考察答辩所依据的事实，使被告的诉讼权利和民事权利得到切实的保障。

　　（四）抗辩事由

　　在侵权责任法中，侵权责任的抗辩事由是指针对原告的诉讼请求，被告得以免除或者减轻侵权责任的合法事由。在适用过错推定原则确定侵权责任的时候，主观过错是其构成要件之一，过错决定着责任的有无和大小。在对过错进行认定时，可能完全是一方当事人的过错，也可能双方当事人都在过错，而且过错程度上有大有小。完全是一方当事人的过错，不利后果完全由过错一方承担；双方当事人都有过错的情况下，适用过失相抵，按过错程度承担相应的责任。过错推定分为一般过错推定和特殊过错推定，分别适用有同的抗辩事由。

　　1.一般过错推定是“可以推翻的过错推定”。在适用过错推定原则情形下，行为人要证明自己无过错，须证明抗辩事由的存在。司法实践中通常情况下可采用的抗辩事由主要有：

　　（1）不可抗力

　　不可抗力，是指不能预见、不能避免并不可克服的现象，包括自然现象，如地震、洪水；也包括某些社会现象，如战争、罢工。作为免责事由，不可抗力必须是损害发生的惟一原因或者最终原因。

　　（2）受害人的过错

　　受害人的过错是指受害人对于损害的发生或者扩大具有过错。

　　（3）第三人的过错

　　第三人的过错是指第三人对于损害的发生或者扩大具有过错。

　　（4）正当理由

　　正当理由是指损害确系被告的行为所致，但其行为是正当的、合法的，如正当防卫、紧急避险、依法执行职务等。

　　2.特殊过错推定是指在某些特殊侵权中，法律规定行为人要推翻其过错责任，必须证明法律认可的特定抗辩事由，以表明自己没有过错进而不承担侵权责任。这样的过错推定是“不可推翻的过错推定”。抗辩事由由法律明确确定，实际上是限定加害人提出反证的范围。比如《侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”该规定就采用了特殊的过错推定原则，限定加害人的举证范围，即将免责事由限定为设置明显标志与采取安全措施。