被告人王某，1994年6月18日出生。因犯抢劫罪于2010年7月24日被判处有期徒刑一年，2011年7月4日刑满释放。2012年2月11日、15日、18日王某先后三次伙同他人入室盗窃财物，2013年1月12日公诉机关依法提起公诉，法院在审理时对王某的犯罪前科是否作为盗窃罪的从重处罚情节存在分歧。

    【分歧】

    第一种观点认为，刑法第六十五条中对于未成年人不构成累犯的规定，显然是对未成年的一种从宽处置，体现了法律对未成年予以从宽处罚的精神。未成年人不构成累犯制度与未成年人前科不作为酌情从重情节，应当是一种“举重以明轻”的逻辑关系，既然作为较重的未成年人累犯制度从法律层面予以取消，则作为一般的犯罪前科自然也不应作为酌定从重处罚的情节予以评价，故王某的犯罪前科不应作为盗窃罪的从重处罚情节。

    第二种观点认为，刑法第一百条及新刑事诉讼法第二百七十五条的规定是我国的前科消灭制度，未成年人前科应自动视为不存在，因此在对后罪量刑时不应当考虑前科的存在，故王某的犯罪前科根本不用考虑，更不应在判决书中予以表述。

    第三种观点认为，刑法第一百条及新刑事诉讼法第二百七十五条只是规定了未成年人在入伍、就业的时候免除前科报告义务及前科的有条件封存制度，但是就司法机关调查和审查案件而言，未成年人的前科材料还应实事求是地予以肯定和评价，故王某的犯罪前科应作为盗窃罪的从重处罚情节。

    【管析】

    笔者同意第三种观点，理由如下：

    1、应肯定未成年人犯罪前科的存在。刑法第一百条第一款规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。第二款规定：犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。同样新刑事诉讼法第二百七十五条规定：犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。这说明首先从主体上看，被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年人显然被排除上述条款规定之外，其犯罪前科当然应予肯定。其次，未成年人犯罪记录封存及免除前科报告义务是在一定条件下和一定范围内实行的，从逻辑上看实行前科封存及免除前科报告义务制度首先应肯定犯罪前科的存在，否定前科的存在便勿需谈前科封存和免除前科报告义务。再者，从慨念上理解，前科封存也不等于消灭，更不能视为自始不存在。

    2、取消一般累犯制度不等于不评价前科。首先，刑法第六十五条规定对犯前罪未满十八周岁的人再犯罪不构成累犯，只是对一般累犯的除外规定，而对六十六条规定的特别累犯及第三百五十六条毒品再犯却未作除外规定，因为“不满18周岁的人犯罪不构成累犯”的规定被修正在刑法第六十五条的一般累犯中，且以“被判处有期徒刑以上刑罚的，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”为前提，并没有涵盖刑法第六十六条特殊累犯及第三百五十六条毒品再犯，说明对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的未成年人在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，应以累犯论处，对毒品再犯的应当从重处罚，此时未成年人的犯罪前科自然作为法定的从重处罚情节予以评价。其次，作为未成年人累犯制度（一般累犯）从法律层面予以取消，此时未成年人的犯罪前科应理解为从较重的法定从重处罚情节降格为较轻的酌定从重处罚情节，这和未成年人犯罪从以前的适用死刑降格为适用无期徒刑以下刑罚是同样的逻辑关系，而不能适用“举重以明轻”的逻辑关系来否定对前科的评价。“举重以明轻”是指较重的犯罪行为不予处罚，则较轻的犯罪行为当然也不予处罚，这符合刑罚理论的当然解释原则，但这是对两个轻重不同的行为进行比较所作出的法理解释。而未成年人的犯罪前科不以累犯制度评价与不以酌情从重情节评价，是对同一个犯罪行为的评价，当然不能适用“举重以明轻”的解释原则。

    3、考量未成年人犯罪前科有利于社会矫正。酌定情节，又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险程度，在量刑时酌情适用的情节。未成年人因为在生理上、心理上都处于正在发育成长的时期，自控能力较差，容易冲动，行为不计后果。与成年人相比，未成年人犯罪时的主观恶性一般都不大，动机相对简单，带有很大的盲目性和随意性。因此，从教育、挽救违法犯罪的未成年人出发，刑法修正案（八）第十九条取消了原有的未成年人一般累犯制度，即取消了未成年人的犯罪前科作为法定的从重处罚情节，并规定被判处五年以下徒刑刑罚的未成年人在入伍、就业时免除前科报告义务，以确保曾经带有“污点”未成年人在入伍、就业时不受到社会歧视。但这并不影响司法机关在办案时掌握和考察未成年的犯罪前科，反而司法机关在办案时及时掌握未成年人的犯罪前科，有利于深入分析未成年人再次犯罪的原因和动机，从而有利于从根本上对未成年人进行社会矫正。其次，把未成年人犯罪前科作为酌定的从重处罚情节予以考量，给未成年人再次犯罪适当戴上“紧箍咒”，有利于防范未成年再次犯罪。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）