【摘要】

    于2013年1月1日施行的中华人民共和国刑事诉讼法在原有的死刑复核程序的基础上增加了两个条文，即第二百三十九条和第二百四十条，至此，刑诉法规制死刑复核程序的条文增至六条。对死刑复核程序的修改完善，对于进一步充分保障被告人人权、严格控制和慎重使用死刑、确保复核案件质量，具有积极意义。但是，死刑复核程序中仍存在较多缺陷，例如参与主体、复核方式、复核期限等问题并未作出具体规定。本文在分析问题的基础上，通过借鉴美日死刑立法制度，对我国死刑复核程序提出了完善建议。

    我国刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”新刑诉法第四章死刑复核程序共六条，即第二百三十五条至第二百四十条。新刑诉法第二百五十条第一款规定：“最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。”《关于修改人民法院组织法的决定》第十三条和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百三十八条的规定与新刑诉法的相关规定一致。

    通过分析上述法律规定，刑事立法规定的死刑复核程序涉及的范围包括：死刑核准的法院级别，合议庭的组织形式与人数，复核死刑案件的方式，死刑命令的签发程序，被告人、辩护律师、最高检参与到死刑复核程序的原则性规定。但是对死刑案件复核的具体程序，如复核的内容、期限等未作规定。

    一、我国死刑复核程序中的现存缺陷

    （一）参与复核程序的主体缺乏足够的立法支持

    在过去的司法实践中，我国死刑复核程序一律采用不开庭的方式审理，作为将被裁决的被告人、辩护人无法参与，其基本权利得不到保障，作为控诉方的检察院，其无论是以控诉方的身份还是法律监督者的身份也都无法有效介入，这使得死刑复核权缺乏有效监督，违背了程序公正和实体公正的基本要求。马克思曾指出：“在刑事诉讼中，法官、原告、辩护人都集中在一个人身上，这种集中是同心理学的全部规律相矛盾的。” 因而，担当相互冲突的诉讼角色，会使得法官难以对案件事实作出客观中立的裁判，从而无法保证绝对的公正性。

    刑诉法修正案鉴于实践中出现的这一系列问题，在新刑诉法中增设了第二百四十条，这在一定意义上弥补了过去刑诉法对于死刑复核程序中参与主体方面的空白，进一步明确了死刑复核程序中的检察机关、被告人以及辩护人参与问题，但是，还有几个问题本文认为同样亟待解决：

    1、被害人参与问题

    审判人员秘密进行的复核方式，被害人的陈述主张难以有效表达，被害人所发表的意见得不到应有的重视。控辩审结构中缺乏了支持被害人陈述的程序，这在一定程度上影响整个审判结构的平衡，不利于审理的公正。

    2、最高人民检察院提出意见的方式不明确

    最高人民检察院是以怎样的方式向法院提出意见，是实际了解案情后直接参与到案件的审理中还是仅仅以书面的形式向最高院提出意见，这其中的偏颇是巨大的。如果最高人民检察院仅是纸上谈兵，在书面审查下级检察院上报的案件的基础上再以书面的形式向最高人民法院提出意见，那么这样的的法律程序明显是无意义的。

    3、辩护权的行使途径尚不明确

    新刑诉法第240条第一款规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”该规定的重大立法意义在于为死刑复核程序中被告人自行辩护权、被告人律师的辩护权提供了依靠支持，改变了过去立法对被告人及其律师在死刑复核程序中的辩护权的否定态度。但是，客观上看，被告人及其律师的辩护权的行使途径尚不明确。主要表现在：现行的羁押体制中并未为被告人行使辩护权所需的呈送渠道、内容的义务转达机关进行专门设置，被告人自行辩护难以充分行使；由以书面审查为主的复核模式所决定，刑事立法未规定律师向复核合议庭行使辩护权途径，辩护律师在复核程序中不享有会见被告人的权利，同时调查取证难、阅卷难，甚至对于被告人在复核程序中的辩称意见也不能或难以及时获取，这使得辩护律师在死刑复核程序中的参与规定的实际操作性不高，导致其参与率低。

    （二）死刑案件的复核方式尚未确定

    我国死刑复核程序中，最高人民法院进行的书面审理使法官很难还原案件真实情况，从而进行客观冷静的分析。在有利与不利于被告人的各种证据材料中，下级法院的法官为证明判处死刑的正当性，会尽力凸显不利于被告人的方面，以使这一判决获得上级法院的支持。[1]试问，本就没有放在案卷中的事实和证据，仅仅通过书面阅卷的法官又怎能知晓？死刑复核程序对于保障人权的最基本要求就是防止错杀无辜。正如达马什卡所说:“初级决策者们更加贴近日常生活的杂乱细节，包括许多人间悲、喜剧，因此，他们不太容易忽略个案中的个性化特征。与此同时，更高级别的官员们所面对的则是经过其下属们包装或剪裁过的事实；在其中，个体的命运就显得不是那么清晰易辨了”。[2]可以说，书面阅卷的审理方式是我国死刑复核程序的一大弊病。

    （三）关于死刑复核程序的审理期限未作规定

    我国刑事诉讼法对死刑复核程序审理期限的悬而未决，这是对刑事诉讼程序法规律的违背，不利于法律公正性的实现。关于死刑复核程序的审理期限是否需要确定问题，学者们意见不一，主要有以下几种观点：1、大多数学者认为，为死刑复核程序设定审理期限是对诉讼效率和诉讼成本的考虑，防止久押不决的死刑案件的发生同样也是出于减轻死刑犯等待死刑执行的精神痛苦的人道主义的考虑。以龙宗智教授为代表的学者认为：最高法院收回死刑复核权后应当规定复核期限。可以规定半年的复核时间，即在二审判决后六个月内完成复核并作出宣判。不规定时限，不符合效率原则,而且使关押场所压力太大。只要我们在一般情况下避免开庭审理,应当说确定时限是具有可行性的。[3]2、一部分学者则认为，不应当为死刑复核程序设定复核期限。考虑到个案的复杂性，特别是死刑案件可能造成的重大社会影响性，一味的追求诉讼效果而笼统的规定审理期限，这是不符合诉讼规律的。陈卫东教授认为，很多人还羁押在看守所里的情况下，对于一审、二审强调一个期限对于被告人来说或许是利大于弊的，然而案件进入了死刑复核程序就不应该有期限，因为复核程序是最后一个关口，最高人民法院面对全国这么多死刑案件，非要强调一个期限，匆忙之下会不会出现错杀，这不得不让人担心。[4]3、另外，有学者仍持有不同意见，他们认为死刑复核应该规定相对较长的期限为慎用死刑,审限可以适当长一些，一般为三个月，重大、疑难、复杂的案件不超过半年，但应设置严格的条件和批准延长审限的程序。[5]他们认为，应当将“效率”和“公平”两者兼顾，对死刑复核程序规定较长的期限，并对可以延长死刑复核程序审限的情况作出具体的法律规定。

    本文赞成第三种观点，案件发生的时间越长，事实真相越难发现，越不利于公正及时的处理案件。同时，因为缺乏合理期限的制约，这就有可能为少数审判人员该判不判、肆意妄为提供合法的借口，也使不法分子有了可乘之机。但是，如果对死刑复核案件规定的过于死板，又不利于查清案件具体案情。因此，对于死刑复核程序的审理期限的规定可以相对较长一些。

    （四）发回重审或是改判的标准亟待确定

    修改后的《刑事诉讼法》第二百三十九条增加了“最高人民法院对于不核准死刑案件可予以改判”的内容。实践中证明，最高人民法院就不核准死刑情况下究竟是否应该改判、应该如何改判等问题难以决断，发回重审的法院同样也将难以决断，因此，仅将不核准的死刑案件发回重审不能从根本上解决法律问题。然而，何种情况下最高人民法院应当发回重审，又在何种情况下最高人民法院应当改判，根据具体情况具体的解决问题，这是一个需要进一步明确的问题。

    二、国外法对中国死刑复核程序的借鉴

    因为死刑的不可弥补性，世界上保留死刑的国家对于死刑案件的处理都保持着相当慎重的态度。一些国外的死刑案件处理经验对于改革我国的死刑复核程序具有重要的借鉴意义。本文以美国和日本死刑复核程序为研究对象，对死刑案件审判程序作一些考察研究，以期对我国死刑复核程序的改革起到一定积极作用

    （一）美国、日本刑事领域涉及死刑复核程序的立法现状

    美国是现在仍然保留死刑的西方少数国家之一，是在西方世界犯罪率比较高的国家，其目前联邦系统和38个州仍然保留有死刑，联邦成文法中有41条规定可以判处死刑，其也是判处死刑比较多的西方国家，但是其真正被执行死刑的罪犯相对于被判决的罪犯来说并不多、其死刑案件的审理、判决和执行与我国相比有较大的差异。[6]在美国，立法为判决死刑的案件设置了广泛的救济途径，大体上总的可以分为行政救济和司法救济两种。司法救济又分为通常司法救济和非常司法救济。根据联邦整体和保留死刑的各州的法律的相关规定，对于死刑判决，不管当事人是否上诉，一律实行强制审查，也就是说，一审判决作出后，如果当事人不上诉，那么就由初审法院在规定的期间届满后直接上报有管辖权的上诉审法院对其进行审查，大多数州的法律都规定由州终审法院进行审查。[7]复核审理的法院对于死刑案件一般采用的是言词辩论与书面审查相结合的方式。在美国，死刑犯交付执行的前提必须是穷尽了所有的救济手段。据统计，“一桩死刑案从判决到执行死刑平均要经过 10 年以上的时间”、“而联邦最高法院如果拒绝审查或者维持原判，被告还可以回过头来请求所在州的州长赦免或减刑，甚至请求美国总统赦免或减刑。”[8]

    日本法院组织被分为简易法院、地方法院和家庭法院、高等法院、最高法院四级，只有地区法院才有权审理第一审的死刑案件。对于一审死刑判决，一律采取强制上诉制度。如果地区法院作出的一审死刑判决使被告人不服，被告人可以采用层层上报的方式进行上诉，首先可以向高等法院上诉，如若不服可进一步向最高法院提出上诉，对判决依旧不服还可以申请再审。日本刑事诉讼法设立非常上告和再审的程序以救济生效裁判。非常上告针对判决采取的补救措施是以统一解释法令为目的，而不仅限于对个案的补救。再审程序是为了保障被告人的利益，针对已经宣判有罪的案件的认定事实不当方面予以补救的非常救济程序。再审的提起理由主要是确定判决在事实和证据上有错误，也包括参与原判决的法官、检察官、检察事务官或司法警察职员因该案件犯的职务上之罪。

    （二）美日立法死刑立法制度对我国的启示

    1、树立穷尽救济方式的立法理念

    死刑是剥夺被告人生命的刑罚，具有不可弥补性。美国、日本对于死刑制度的确定都贯彻了一条重要精神，即执行死刑的前提必须是穷尽了全部的救济手段。在构建我国的死刑复核程序时，应该重视死刑所带来的重大的社会影响，贯彻“少杀、慎杀”的理念，吸收别国优秀的做法，给被告人以充分的救济渠道。

     2、构建死刑复核程序的多样性启动模式

    我国现行的死刑复核程序的启动是一种法院系统内部主动报请复核的方式，具有极强的行政性特征。司法权从性质上看应该是被动的，因此，对死刑复核程序的启动只能是推动而不应该是主动行动。死刑复核程序的启动，美国法律规定采取当事人上诉和强制审查相结合的方式，而日本法律规定的则是采取强制上诉的方式，这都是值得我国立法借鉴的。本文认为，最佳的死刑复核程序启动的设计方式应该是将强制上诉与检察机关、被告人申请相结合的方式。

    3、重视辩护权在死刑复核程序中的地位，并通过刑事立法具体化。

    在死刑案件程序的设计上，美国和日本都非常重视辩护权在死刑复核程序中的地位，始终将辩护权利的保护贯穿于诉讼的整个过程。从世界范围来看，辩护权也已成为一项法定权利得到确认，并由于被告人具有的独立的诉讼主体地位所不断被强化。在我国，辩护权作为刑事被告人的专属权利，来源于宪法的规定，具有最高权利效力等级，并通过刑事诉讼法将之具体化。然而，具体考察我国的辩护权保障机制的规定，我们发现即使在关涉被告人生命利益的诉讼中亦尚存在重大缺陷。[9]新刑诉法从立法层面为被告人的自行辩护权、被告人的律师的辩护权提供了支持，但是因为相关刑事立法的原则性规定的色彩过于浓厚，特别是对一些关键的具体内容毫无规定，极易造成死刑案件在死刑复核程序中出现审判权与控诉权的专属化，出现由混合式诉讼向纠问式诉讼的回缩，导致相关领域的刑事立法的倒退。此实非危言耸听。据此，借鉴国外的做法，为切实保障被告人的合法权利，特别是通过在诉讼中始终贯彻辩护制度，维持控辩均衡，就更显必要。

    三、完善我国死刑复核程序的具体路径

    1、对死刑复核程序参与主体的完善

    保障被告人的程序权利不仅是实现司法公正的要求也关系到人权的保护。程序参与权是刑事被告人所应享有的基本权利，特别是在关系到是否剥夺被告人生命的程序中，这一权利显得尤为重要。在书面开庭的基础上无论是听取检察官、辩护律师的意见，还是会见被告人，都不会在公开的法庭上进行显然无法保护被告人的权利。这就要求通过开庭审理的复核方式一边让被告人能够对案件事情进行自我辩护。这样不仅是对被告人程序的保护，也利于案件的公正审理。辩护人特别是辩护律师介入死刑复核程序不仅是保障被告人行使抗辩权的需要也有利于正确认定事实、准确适用法律。

    2、对死刑案件复核方式的完善

    修改后的刑诉法解决了死刑复核案件只重书面审理、缺少诉讼参于人等严重问题，对死刑程序的完善具有重大意义。但这仅仅是死刑复核程序改革的阶段性成绩。面对死刑复核程序中的未解问题，应当继续完善死刑复核审理方式程序，使其真正发挥其慎刑功效。

    基于我国死刑程序现状，在现行复核程序的基础上应以三审终审制为下一步立法目标，同时复核程序应接受检察机关监督。在死刑复核中对诉讼参与人来说如果当事人及辩护人对死刑判决存有异议，或存在事实不清、证据不足的情况下，该复核程序就应当采取开庭审理方式，控辩双方参与经过论证后作出复核决定。如果检察机关对该案件存在疑问可以提出抗诉意见而不是单单在复核程序过程提出意见这么简单。通过死刑的三审程序杜绝了现存复核体质下所具有的书面的、单方的、秘密的审查核准缺陷。

    3、对死刑复核程序审理期限的完善

    死刑复核程序是刑事诉讼程序中的一部分，既然是程序，自然应受期限的限制，没有期限限制的程序，不符合程序法制原则的精神，也不符合程序正当原则的要求，无论对于权力的行使还是对于权利的保障都会产生一定的负面影响。从被判处死刑的人的角度考虑，无限期地等待或者十分快速地被核准死刑，也都是欠妥当的。[10]在诉讼法体系中，对审理期限规定的目的就是通过防止诉讼的不当拖延以杜绝审判权的滥用，从而保障当事人的合法权益、实现司法公正。然而，由于死刑案件的特殊性，立法者制定法律时需充分考量复核案件所需要的时间投入，因此复核审理期限不宜过短。

    本文认为，立法机关可以将死刑复核的期限分为三种情况。第一，死刑案件事实清楚、证据充分，只是对于适用法律上存在争议。这种情况下，事实和证据方面的无异议，使得最高院死刑复核的审核时间投入可以大大降低，因此，只需规定一段较短的复核时间，以3个月为宜；第二，对于案件事实清楚但存在证据疑点的案件或是案件事实本身不清的案件，应当规定一段较长的审理期限，以6个月为上限为宜；第三，对于重大、疑难、复杂案件，应当确定延长审限的办法，在6个月基础上可延长审限3个月至6个月，提交最高法院院长批准。

    4、对新刑诉法二百三十九条的完善

    修改后的《刑事诉讼法》第二百三十九条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判”。 对不核准死刑案件，发回或是改判的标准亟待确定。本文认为，对发回重审还是直接改判的根据应当区分不同的情况，确定统一的标准。如,最高人民法院认为原判认定事实不清、证据不足而不予核准死刑时，可以区分为两种情况:一是存在有关定罪的事实、证据不清的问题，另一种是存在有关量刑的事实、证据的问题。对于这两种不同的情况就应当加以区别，规定区分适用发回重审或是直接改判的具体条款。

[1]董卫红：《死刑复核程序完善研究》，载《法学》2007年第3期，第39页。

[2]达马什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，中国政法大学出版社2004年版，第30页。

[3]龙宗智：《收回死刑复核权面临的难题及其破解》，载《中国法学》2006年第1期，第26页。

[4]陈卫东：“关于完善死刑复核程序的几点意见，载《环球法律评论》2006年第5期，第46页。

[5]周道鸾：“关于完善死刑复核程序的几个问题”，载《法学杂志》2006年第3期。

[6]滕颖：《中国死刑复核程序完善之研究》，西南师范大学学报(哲学社会科学版)，1997（6），第32页。

[7]高文平：《论死刑复核程序的诉讼化改造》，湖南公安高等专科学校学报，2002（5），第16页。

[8]李义冠：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999 年版，第 144 页。

[9]魏昌东：《死刑复核程序完善与辩护权保障机制研究》，载：http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=15748。

[10]宋英辉、李忠诚：《刑事诉讼法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第440页。