一、共同犯罪实行过限的概念

　　在现实生活中，不可能所有的共同犯罪都是按照事先预谋的所进行和发展的，当受到一些意外因素影响时，共同犯罪就会偏离其原有的轨迹而发生预料之外的事件，这就有可能出现实行过限，据此，实行过限是在共同犯罪发生的前提之下产生的。

　　要对共同犯罪实行过限进行定义，就必须对其客观行为、主观罪过以及主体等方面进行限定。关于实行过限概念的各种表述，有的将实行过限定义为一种行为，并没有明确这一行为是只限于犯罪行为还是包括所有的违法行为；有的将实行过限定为一种犯罪行为，但并没有强调其主观罪过是故意还是过失亦或两者皆可；有的将实行过限的主体限定为共同犯罪的实行犯，排出了预备犯、帮助犯等成为实行过限主体的可能性；有的认为实行过限是发生在共同犯罪中的，但没有明确是只发生在共同犯罪的实行阶段还是可以发生在共同犯罪的整个过程中。基于对上述这些因素的考虑，本文将共同犯罪实行过限定义为：部分共同犯罪人在共同犯罪的整个过程中故意的实施了超出共同犯罪故意范围的一种犯罪行为。

　　二、共同犯罪实行过限的特征

　　实行过限是以共同犯罪的存在为前提的，认定过限犯必须以其实施了共同犯罪行为为前提。如果没有共同犯罪的存在，如果没有参与共同犯罪行为，实行过限也就无从谈起。但是实行过限毕竟是从共同犯罪中分立出来的，它不仅具有附随性，而且具有自身的独特性，有其自身独特的构成特征。

　　（一）实行过限的客观特征

　　1.“过限”的范围

　　这里的“过限”是指超过了共同犯罪的范围。那么，实行减少是不是也是一种“过限”呢？我国有的学者认为，共犯中的过限分为实行过限和实行减少,这种分法使过限行为周延，在这里将实行过限和实行减少的情形统称为过限犯罪。[1]笔者认为，所谓实行减少，就是指实行犯实施了比其所预谋的犯罪要轻的罪，这种罪只是预谋犯罪的一部分内容。[2]可见，实行减少是对共同犯罪的部分实施，为原共同犯罪所包容。根据罪责自负原则和罪刑相适应原则，对于实行减少者应该按照其实际的犯罪来处理，也就是按照其所犯的较轻的罪对其进行刑罚的使用，是轻于原共同犯罪的刑罚的。而对过限犯不仅要处罚其共同犯罪行为，也要处罚过限的犯罪行为，是重于原共同犯罪的刑罚的。两者在刑罚的适用上存在明显的差异性，其根本原因在于它们的社会危害性不同。亦言之，由于过限行为在社会危害性上大于减少行为，这就决定了过限行为在刑罚上必然重于减少行为。[3]因此，实行减少不是一种“过限”，否则，违背了罪刑相适应的刑法基本原则，必然导致刑罚的滥用，使减少者受到的处罚重于其所犯的罪。

　　2.过限行为的存在阶段

　　在共同犯罪的整个过程中，即在预备阶段、实行阶段和实行后阶段都存在实行过限的可能。

　　在共同犯罪的预备阶段，部分共同犯罪人为了着手实行犯罪而进行的预备行为，有可能突破其所共谋的犯罪，而构成新的犯罪。例如，甲和乙共同商定对某银行进行抢劫，为了在行抢后能够迅速的离开，甲在没有同乙商定的情况下，事先盗窃了一辆价值万元的摩托车作为逃脱的交通工具。在此案中，甲的盗窃车辆的行为既是实施抢劫行为的预备行为，也过限的实施了盗窃行为，超出了其共同抢劫的范围。

　　在共同犯罪的实行阶段，部分共同犯罪人在实施共同的犯罪行为时，有可能实施其他超出共同犯罪的行为，而构成新的犯罪。例如，甲和乙共同商定对某银行进行抢劫，在行抢的过程中，甲见银行的一个女性工作人员有几分姿色，便心存歹意，对该工作人员进行猥亵。在此案中，甲过限实施的猥亵妇女行为超出了共同抢劫的范围。

　　在紧随共同犯罪实行阶段的实行后阶段，部分共同犯罪人有可能实施了其他的超出共同犯罪的行为，而构成新的犯罪。这里的“紧随”应该如何理解呢？笔者认为，“紧随”实行阶段应该同实行阶段有着紧密的联系，它是实行阶段完成的一种自然延伸，如犯罪实行完成后没有离开犯罪现场的这段时间、犯罪实行完成后逃脱的过程、犯罪实行完成后结果还没有发生的这段时间。例如，甲和乙共同商定对某银行进行抢劫，在行抢完成的逃脱过程中，甲朝路上的行人开了一枪致其死亡。在此案中，甲过限实施的故意杀人行为超出了共同抢劫的范围。

　　3.过限行为的性质

　　过限行为必须是犯罪行为。将一般的违法行为予以排除，是因为对实行过限的研究是为了辨清各共同犯罪人实施的犯罪行为，明确各共同犯罪人对他们的犯罪行为所应当承担的刑事责任，避免发生刑事责任承担的空白或者重叠。

　　至于过限的犯罪行为是否必须与共同犯罪行为触犯不同的罪名的问题。对此，有学者认为，实行过限行为必须是与共犯行为具有本质区别的符合刑法分则构成要件的行为，[4]笔者不赞同这种观点，难道部分共同犯罪人实施的超出共同犯罪的犯罪行为与共同犯罪行为触犯了同一罪名，我们就可以将其排除在实行过限之外吗？显然是不可以的，因为即使罪名相同，但是过限行为仍然只是过限犯单独实施的，不能要求其他共同犯罪人来与过限犯共同承担责任。

　　（二）实行过限的主体特征

　　实行过限的主体只能是共同犯罪人，非共同犯罪人是不可能成为实行过限主体的。一个过限行为的主体只能是部分共同犯罪人，而不可能是全部的共同犯罪人。如果全部的共同犯罪人都超出了其原有的共同犯罪范围，共同形成了新的犯罪故意并实施了新的犯罪行为，这种情况称为临时起意的共同犯罪，[5]也称为过限共犯，它是全部共同犯罪人超出原有的共同犯罪范围的新的共同犯罪，与共犯过限是不同的，我们对此要加以区分。我们也不能否定全部的共同犯罪人都能够成为实行过限的主体，当然，这是存在一个前提条件的，即一个共同犯罪出现了两个以上的过限行为，这与一个过限行为的主体只能是部分共同犯罪人并不矛盾。

　　共同犯罪实行过限中存在一种情形，即当一个过限行为的主体是两人以上时，该过限行为也是共同犯罪，也就是共犯中的共犯。例如，甲教唆乙丙拐卖妇女，乙、丙在拐卖妇女的过程中因被害人反抗而故意将被害人打死。这里乙、丙故意杀人的行为构成实行过限，且是共同的故意杀人。此种情形与过限共犯是不同的，前者的主体是两个以上的共同犯罪人，后者的主体是全部的共同犯罪人。在过限行为是共同犯罪的情形下，存在这样一种情况，即两个以上的共同犯罪人在实施过限的犯罪行为时，他们中的部分共同犯罪人又实施了其他的过限行为，我们可以将其称之为过限中的过限。上例中乙、丙将反抗的妇女杀害后，乙对该妇女的尸体进行了奸淫就属于过限中的过限。另外，我们还要认识到，一个过限犯不仅可以实施一个过限行为，也可以实施两个以上的过限行为，过限行为的个数是没有限制的。

　　关于实行过限主体的范围，笔者认为,不仅实行犯是实行过限的主体，而且预备犯、帮助犯也是实行过限的主体，但是组织犯、教唆犯不能成为实行过限的主体。

　　不限于实行犯，预备犯也可为过限行为的主体。在论及实行过限的存在阶段时，已经谈到共同犯罪的预备阶段是过限行为发生的阶段之一，既然肯定了预备阶段能够发生过限行为，就不应该否定预备犯可以成为过限行为的主体。而且，在司法实践中预备犯作为实行过限的主体是完全存在的。帮助犯可为过限行为的主体，但组织犯、教唆犯不是过限行为的主体。笔者的这种观点，是基于对实行过限设立目的的考虑。将实行过限从共同犯罪中抽离出来单独成为一个研究课题，就是为了分清在共同犯罪的整个过程中哪些犯罪是由全部的共同犯罪人承担刑事责任，哪些犯罪是由部分共同犯罪人承担刑事责任，不至于出现混淆，导致某些共同犯罪人对不是自己实施的犯罪承担了刑事责任，或者某些共同犯罪人对自己实施的犯罪没有承担应有的刑事责任。如果在共同犯罪中很容易辨认清楚哪些犯罪行为是由全部的共同犯罪人承担后果，哪些犯罪行为是由部分的共同犯罪人承担后果，责任的承担是显而易见的，根本不会发生混淆，那么就没有必要将这些情形归入实行过限的范围。

　　在帮助犯、组织犯、教唆犯三者中，组织犯、教唆犯实施的共同犯罪外的犯罪的责任归属是非常清楚的。例如，甲教唆乙强奸之后，甲又单独进行盗劫，显然这里的盗劫行为是由甲一人承担法律后果的，与乙没有丝毫的关系，责任的归属是没有任何争议的。只有帮助犯实施的共同犯罪外的犯罪的责任归属容易发生混淆，需要认真区分才能加以认定。试举一例，甲、乙约定抢劫某金融机构并进行分工，由甲将金融机构的报警设备破坏，乙实施抢劫；在乙进入金融机构进行抢劫后，甲又将欲进入该金融机构的警察丙打伤。那么甲在乙不知情的情况下伤害丙的行为是帮助行为还是过限行为呢？要对该行为进行定性并非易事，我们并不能轻易的得出是帮助行为还是过限行为，只有经过认真的分析才能够获得答案。这一案例又涉及另一问题，即是否承认片面帮助犯的成立。对此，有的学者认为，加功于其不知情之共犯者为片面共犯，如帮助不知情共犯是，共同正犯与教唆犯皆无片面共犯可言，只有帮助犯始有片面共犯之情形发生。[6]笔者认为，根据我国刑法的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，即要求共同犯罪人之间必须具有意思联络，但是片面共犯的共同犯罪人之间是没有意思联络，因而片面共犯是不成立的，片面帮助犯自然也不成立。所以，上例中甲伤害丙的行为不是帮助行为，应该是过限行为。帮助犯的行为之所以有时候难以定性，是因为相对于组织犯、教唆犯而言，帮助犯在实行阶段的行为与实行犯的实行行为联系比较直接、紧密，具有直接性和紧密性，组织犯和教唆犯的行为是没有这些特性的。

　　（三）实行过限的主观特征

　　过限行为是犯罪行为，既然是犯罪行为，其主观上必须要有罪过，且它的罪过是一种不同于共同犯罪故意的罪过，是一种超出共同犯罪故意的罪过。由于实行过限依附于共同犯罪的缘故，使得过限行为的罪过问题复杂化，不仅有共同犯罪的故意，而且有实行过限的罪过。

　　超出共同故意的范围，过限犯在实施过限行为之前已经有了共同犯罪的故意，即共同故意。何谓共同故意？所谓共同故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。[7]共同犯罪故意不同于单个人的犯罪故意：从认识因素上看，共同犯罪人认识到自己是与他人配合共同实施犯罪行为，也认识到自己与其他共同犯罪人的行为会发生危害社会的结果，还认识到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系；从意志因素上看，各共同犯罪人都希望或者放任共同犯罪行为导致危害社会结果的发生。而且，共同犯罪是两人以上共同实施的，要求各共同犯罪人在实施共同犯罪行为之前有意识的交流，也就是我们所说的意思联络，它是构成共同犯罪的必备条件。

　　过限犯的过限行为在主观上须超出共同故意范围，至于“超出”的含义，学界有人用“未经同意说”来加以认定，即当两人合谋一项犯罪时，彼此之间要对为促成这项犯罪的行为负责，包括要对由此而产生的意外结果负责。但是如果其中一人具有超出彼此同意的范围，另一人不对这种未经他同意的行为负责。[8]这种说法具有一定的道理，但是，通常我们所说的“同意”，它既可以是事前的同意，也可以是事中的同意，还可以是事后的同意。在事前和事中同意的情况下成立共同犯罪，是没有任何疑异的，然而事后同意对先前的行为是没有溯及力的，在该情形下是不成立共同犯罪的。为了弥补这一学说的缺陷，笔者提出“非事后未经同意说”，即排除事后同意成立共犯的情况，只有在事前及事中同意才成立共犯。至于这里的“同意”，既可以是明示的，也可以是暗示的；既可以是作为的方式，也可以是不作为的方式。

　　“非事后未经同意说”为解决追加故意问题提供了理论依据。所谓追加故意是指，共同犯罪人在实施共同犯罪的过程中出现了意想不到的因素时，先发现和认识意外因素的部分共犯为达到原来的共同犯罪目的，随机改变了自己的故意和行为，而其他共犯在不知这一变化的情况下客观上实施了帮助、接应行为，且事后对这一改变所持的认可和接受的心理态度。[9]根据非事后未经同意说，共同故意是发生在共同犯罪行为之前或共同犯罪行为过程之中的，只有这样各共同犯罪人的犯罪故意，才能结合并转化为共同的犯罪故意，从而使各共同犯罪人围绕共同的犯罪目标活动，共同犯罪这一时间要求否定了追加故意构成共同故意。[10]其他共同犯罪人虽然在当时实施了相应的帮助、接应行为，但是行为当时他们并不知晓出现了意想不到的因素，其共同犯罪范围之外的行为是缺乏主观罪过的。所以说，其他共犯事后认可和接受的心理态度不是共同故意，部分共犯对自己改变的故意和行为成立实行过限，应当单独承担法律后果。那种认为“共同犯罪人在最初共同的基础上经过变化，如默认、放任或追加故意而可能达成最终的一致。这种时候承认的行为纵容了犯罪的发生，具有严重的社会危害性，应属于一种共同犯罪行为，而不是实行过限”的观点[11]是错误的，它忽视了共同故意形成的时间要求，有主观归罪之嫌。

　　过限行为的罪过。过限行为的罪过是故意，过失不是过限行为的罪过形式。排除过失的理由为，我们只须要将易混淆责任承担的情形归入实行过限，而那些责任承担清楚，不会发生混淆的情形是无须归入实行过限的。构成共同犯罪的前提之一是共同故意，共同过失是不成立共同犯罪的。

    三、罪数情形下实行过限的认定

    （一）想象竞合犯的实行过限认定

　　想象竞合犯，我们又称想象的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯数个罪名的一种犯罪形态，其构成要件是：1.行为人只实施了一个行为；2.行为人的一个行为触犯了数个罪名。对于想象竞合犯，并不是实行数罪并罚，而是实行“从一重处断原则”，即按照刑罚最重的罪名进行惩处。在共同犯罪之中同样会出现想象竞合犯的情形，因此我们要对这一情形的实行过限来进行具体认定。笔者认为，共同犯罪中的想象竞合犯只有同时满足以下几个条件才能构成实行过限。

　　第一，想象竞合犯的主体只能是共同犯罪人中的一部分，而不能是全部的共同犯罪人。如果全部的共同犯罪人都构成同一罪的想象竞合犯，那么他们不仅构成本罪的共同犯罪，而且构成想象竞合犯的共同犯罪，而实行过限的主体只能是部分的共同犯罪人，因而，在此状况下是不可能发生实行过限的。例如，甲乙在森林中同时用枪瞄准一珍贵野生动物时，都看到了旁边有一护林人，在明知可能伤及该人的情形下，甲乙仍进行射杀，结果不仅打死了野生动物，而且将护林人也打死了。此案中，甲乙不仅触犯非法杀害珍贵野生动物罪，而且构成故意杀人罪的想象竞合犯。所以，只有其中的部分共同犯罪人构成想象竞合犯才可能出现实行过限。

　　第二，构成想象竞合犯的主观罪过只能是故意，而不能是过失。在前文中已经论述过实行过限的主观罪过只有故意，想象竞合犯要成为过限犯就必须遵守这一前提。如果想象竞合犯的是在过失的主观心理下发生的，就不可能构成实行过限，实行过限是排除过失的主观心理的。例如，甲教唆乙伤害丙，并告知乙丙在家中，于是乙进入丙家将丙从三楼窗户推下，结果乙不仅杀死了丙，而且造成在楼下路过的丁死亡。此案中，乙虽然须要对丁的死亡承担责任，但其并不构成过限犯，因为对于丁的死亡乙不是出于故意的主观心态，而是过失所致。

　　第三，竞合之罪的刑罚必须重于本罪的刑罚，如果竞合之罪的刑罚轻于本罪的刑罚是不可能构成实行过限的。如果竞合之罪的刑罚重于本罪的刑罚，根据想象竞合犯的“从一重处断原则”，则是以较重的罪即竞合之罪来进行处罚的，竞合犯要承担比本罪更重的刑事责任，在此情形之下才能构成实行过限。如果竞合之罪的刑罚轻于本罪的刑罚，根据想象竞合犯的“从一重处断原则”，则是以本罪来进行处罚的，竞合犯承担的依旧是本罪的刑事责任，其并没有承担任何更重的后果。而过限犯不仅要承担共同犯罪的刑事责任，而且要承担过限之罪的刑事责任，过限犯的刑事责任是明显重于其共同犯罪的刑事责任。因而，竞合之罪的刑罚轻于本罪的刑罚之情形与过限犯的责任承担原则是相矛盾的，不可能符合实行过限的条件。

　　所以只有当部分共同犯罪人故意的构成了处罚更重的想象竞合犯，对该部分共同犯罪人才能认定为实行过限。

    （二） 结果加重犯的实行过限认定

　　结果加重犯，是指仅实施了基本犯罪构成要件的行为，但发生了基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重其刑罚的一种犯罪形态。例如，根据我国《刑法》第238条的规定，非法拘禁他人，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的处10年以上有期徒刑。这里的致人重伤或死亡，就是结果加重犯。结果加重犯的构成要件是：1.实施了基本的犯罪构成要件的行为；2.发生了基本犯罪构成以外的重结果；3.刑法规定了比基本犯罪较重的刑罚。重结果的罪过形式通常是过失，但不排除故意，也就是说故意与过失都可以成为重结果的罪过形式。由于刑法规定了较重的法定刑，所以对结果加重犯的处断原则是在较重的法定刑幅度内量刑，而不是实行数罪并罚。

　　对于结果加重犯的重结果，是所有的共同犯罪人成立共同犯罪共同承担刑事责任，还是成立实行过限由实施加重结果的部分共同犯罪人单独承担责任呢？对此，有的学者认为，只有对故意犯罪的故意参与才能立共犯，过失的的共同正犯是不存在的，追究共同责任应当满足主观的要件。[12]这种观点否定由全部的犯罪人承担由部分犯罪人产生的重结果的责任。有的学者认为，二个以上的行为人共同故意实施某一基本犯罪，只要其中一人的行为引起了重结果，不论是由于故意亦或是由于过失，全体实行犯都构成结果加重犯的共同犯罪，而不是实行过限问题。[13]还有的学者认为，是否成立共同正犯，应对两种情况进行区分:一是部分行为人的行为所造成的加重结果不能使其他共犯人承担该加重结果的责任；二是全部行为人行为所造成的加重结果应该由全部共犯人承担该加重结果的责任。李邦友教授也认为，行为人对过失引起的加重结果不可能是故意，因而也不可能形成意思联络，所以就加重的结果是不可能成立共同犯罪的。[14]

　　笔者认为，在共同犯罪中，一般情形下想象竞合犯是不可能构成实行过限的，对于重结果应该由全部的犯罪人承担责任。在共同犯罪的过程中所有的犯罪人具有共同的犯罪故意，相互配合共同完成整个犯罪，他们已经形成了一个整体，其中的任何一份子不仅应当对共同犯罪的基本危害结果有所预见，对由其他犯罪人的行为所造成的重结果也应当有所认识。当其中的部分犯罪人实施了引起重结果的行为时，该结果的发生并没有超出其他犯罪人预见范围，也就是说，该加重的结果没有超出共同犯罪的故意范围，它只不过是共同犯罪所引起的一种额外的法律后果，与主观罪过的增加无关。而我们在认定实行过限时，要求其主观方面必须要有超出共同犯罪故意范围的故意，一般情形下，共同犯罪中的结果加重犯是不符合这一条件的，因而不可能构成实行过限。

　　只有在特殊的情形下，共同犯罪中的结果加重犯才能构成实行过限。要使重结果的发生超出共同的犯罪故意范围，各共同犯罪人必须将共同犯罪的结果限定在基本犯罪的范围之内。如果各共同犯罪人在犯罪结果发生之前明确约定在基本犯罪的范围以内实施犯罪，那么只要其中的部分共同犯罪人故意的引起了重结果的发生，就构成实行过限，应由其独自承担法律后果。需要注意的是，如果是其中的部分共同犯罪人过失的引起了重结果的发生，也不是实行过限，因为实行过限的主观罪过否定过失。在实践中认定实行过限应仔细区分结果加重犯的主观罪过。

    （三）牵连犯的实行过限认定

　　牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的一种犯罪形态。牵连犯的构成要件是：1.以实施一个犯罪为目的；2.具有两个以上的行为；3.数个行为之间具有牵连关系；4.数个行为触犯不同的罪名。牵连犯的数个行为表现为两种形式：一是目的行为与手段行为，另一是原因行为与结果行为。对于牵连犯，我国理论界对其处断的一般原则是“从一重处罚”。在共同犯罪的过程中，如果只有其中的部分共同犯罪人构成牵连犯，是否构成实行过限呢？对此，笔者认为，在认定牵连犯的实行过限应注意以下几方面。

　　第一，牵连犯在主观上都是故意，排除过失。我们说牵连犯是以实施某一犯罪为目的时，就已经表明其在主观上只能是故意，因为只有故意犯罪才有犯罪目的，过失犯罪是无犯罪目的可言的。可见，牵连犯与实行过限在主观罪过方面是一致的，因此我们在讨论牵连犯的实行过限时就无须再对其主观罪过进行辨认。

　　第二，实行过限对过限犯的处罚原则是，过限犯不仅应对共同犯罪承担刑事责任，还应对过限犯罪承担刑事责任，即过限犯所受到的惩罚是重于其共同犯罪的惩罚的。因而要认定牵连犯的实行过限，其牵连之罪的刑罚必须重于本罪的刑罚。因为如果牵连之罪的刑罚轻于本罪的刑罚，根据牵连犯的一般处断原则，对非牵连犯与牵连犯都是以本罪进行处罚，这个时候就不可能构成实行过限。例如，甲教唆乙盗窃军人丙的私人财产，乙盗窃了丙的一包裹，发现里面不仅有丙的私人财产，还有一把手枪，乙未将手枪一事告知于甲，将手枪藏于家中。根据我国刑法关于盗窃罪与私藏枪支弹药罪的规定，盗窃罪的刑罚重于私藏枪支弹药罪的刑罚，乙虽构成牵连犯，但仍同甲一样按盗窃罪进行惩处，乙并不构成牵连犯的实行过限。而在只有牵连之罪的刑罚重于本罪的刑罚，对非牵连犯按本罪进行处罚，对牵连犯按牵连之罪进行处罚，牵连犯的刑罚重于非牵连犯的刑罚时，才能够构成实行过限。

　　第三，认定牵连犯的实行过限必须从主观上进行把握，只有超出共同犯罪故意的范围的牵连犯才能够认定为实行过限。如果其他共同犯罪人对牵连之罪至始至终都不知情，则超出了共同犯罪故意的范围，构成牵连犯的共同犯罪人则是过限犯，对过限之罪由其单独承担责任。如果其他共同犯罪人知情但却进行阻止或者表示反对，则同样超出了共同犯罪故意的范围，构成实行过限。如果其他共同犯罪人知情并且未加阻止或者默示，则没有超出共同犯罪故意的范围，对过限之罪仍然成立共同犯罪。

    （四）吸收犯的实行过限认定

　　吸收犯，是指有数个犯罪行为，其中的一个犯罪行为吸收了其他的犯罪行为，但仅仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的一种犯罪形态。例如，甲非法制造枪支之后将其制造的枪支藏于家中，不仅触犯了非法制造枪支罪，而且触犯了私藏枪支罪，制造枪支行为吸收私藏枪支行为，仅成立非法制造枪支罪。吸收犯的构成要件是：1.吸收犯具有数个犯罪行为；2.数个犯罪行为之间具有吸收关系，这种吸收关系具体有重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为和主行为吸收从行为。吸收犯的处断原则是依据吸收行为所构成的犯罪来进行论处，而不是实行数罪并罚。在共同犯罪中，当出现只有部分共同犯罪人构成吸收犯时，是否构成实行过限呢？

　　根据吸收犯按照吸收行为所构成的犯罪进行论处的处罚原则，当重行为吸收轻行为时，则按照重行为所构成的犯罪论处；当实行行为吸收预备行为时，则按照实现实行行为所构成的犯罪论处；当主行为吸收从行为时，则按照主行为所构成的犯罪论处。也就是说对于吸收犯，对其都是按照刑罚更重的罪名来进行制裁的。根据实行过限的相关要求，吸收犯要成立实行过限必须满足这样的条件：对构成吸收犯的部分共同犯罪人是以重行为、实行行为或主行为所构成的犯罪来进行论处，而对其他的共同犯罪人仅成立轻行为、预备行为、从行为的犯罪。如果对其他的共同犯罪人是按照重行为、实行行为或主行为所构成的犯罪进行论处，那么即使部分共同犯罪人符合吸收犯的相关规定，对其依旧是按照重行为、实行行为或主行为所构成的犯罪进行论处，这种情况是不存在实行过限的。

　　另外，上述条件的满足是不能直接认定为实行过限的，构成吸收犯的部分共同犯罪人还必须要有超出共同犯罪故意范围的罪过，即其他共同犯罪人对部分共同犯罪人的吸收犯罪并不知情或者表示反对。如果其他共同犯罪人对部分共同犯罪人的吸收犯罪知情，且表示认同或者共同实施，这种情况没有超出共同犯罪故意的范围，依旧成立共同犯罪，而不是实行过限。

    （五）转化犯的实行过限认定

　　关于转化犯的概念，刑法学界目前并没有一个统一的观点。有的认为，转化犯指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于其连带的行为同时又触犯了另一个较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪来论处的情形。[15]也有的认为，转化犯是指行为人出于一犯罪故意，在行为实施过程中发生性质的转化而改变罪名的一种犯罪形态。[16]还有的认为，转化犯是指行为人在实施一个故意犯罪的同时，或在本罪造成的不法状态持续之中，由于行为人的特定行为，而这一特定行为与本罪的结合使行为人的犯罪行为符合转化罪的构成要件，并依据刑法规定以转化罪定罪处刑的一种犯罪形态。[17]不管对转化犯如何定义，其几个基本特征是被大家所认可的：1.转化犯是由一罪向另一性质不同的罪转化的；2.转化犯是由轻罪转向重罪，且重罪对轻罪具有一定的包容性；3.转化犯坚持依重罪惩处的原则。存在于共同犯罪中的转化犯，是否构成实行过限呢？

　　依据转化主体的范围，我们可以将转化犯分为一体的转化犯与部分的转化犯。

　　一体的转化犯，又称共同犯罪的转化犯,或者转化犯的共同犯罪,它是指全部的共同犯罪人在共同犯罪的过程中其行为都发生性质的改变转而触犯另一罪名的情形。由于其转化的是全部主体，这与实行过限的主体要求是相矛盾的，因而一体的转化犯是不存在共同犯罪实行过限的。例如，甲乙都是国家司法工作人员，在查处一抢劫犯罪的过程中，甲用鞭子、乙用警棍对犯罪嫌疑人共同使用暴力，结果致使犯罪嫌疑人死亡。本案中，甲乙共同的刑讯逼供行为因犯罪嫌疑人的死亡而一同转化为故意杀人的行为，甲乙构成故意杀人罪的共同犯罪。

　　部分的转化犯是指部分共同犯罪人在共同犯罪的过程中其行为发生性质的改变转而触犯另一罪名的情形。部分转化犯的转化主体只是共同犯罪人的部分，而非整体，这与实行过限的主体要求是相一致的。在客观上，部分转化是从一轻犯罪转化为另一重犯罪，并对转化主体以较重的犯罪进行惩罚，这一点上，其与实行过限也是一致的。那么共同犯罪的转化是否都是故意呢？笔者认为，不仅本罪的主观是故意，而且转化之罪的在主观上也是故意。第一，过失犯是不可能发生转化的。我们知道过失行为要构成犯罪必须以危害结果的发生作为前提条件，如果没有发生危害结果，过失行为是不可能构成犯罪的，而一旦危害结果发生，那么过失犯罪即成立，该过失犯罪也随即结束，对于结束的犯罪是不会再发生转化的。第二，当本罪是故意犯罪时，在故意犯罪的过程中，由于过失的原因发生另一危害结果时，也不能认定为转化犯，因为转化犯是按转化之罪定罪，如果这里按过失犯罪进行处置，就可能发生使犯罪人受到的处罚反而更轻的恶果，而且过失犯罪对之前的故意犯罪是不可能具有包容性的。第三，从现有的关于转化犯的法律规定来看，转化犯都是由一故意犯罪转化为另一故意犯罪。而对于故意犯罪过程中因过失发生另一危害结果时，我们一般是将其归入结果加重犯的。所以说，在主观上，部分的转化犯与共同犯罪实行过限也是一致的。综上，我们可以认定，部分转化就是实行过限。

    注释：

    [1]吴振兴.犯罪形态研究精要Ⅱ[M].北京:法律出版社, 2005: 573-574.

    [2]刘明祥.刑法中错误论[M].北京:中国检察出版社,2004:288.

    [3]肖本山.共犯过限与共犯减少[J].政治与法律,2010,(2):32.

    [4]王琼瑶.实行过限问题研究[D].北京:中国人民大学法学院硕士学位论文,2008:11.

    [5]陈兴良.共同犯罪论[M].北京:中国人民大学出版社,2006:346.

    [6]高仰止.刑法总则之理论与适用[M].台北:台湾五南图书出版公司,1986:392.

    [7]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:510.

    [8]欧阳涛,周叶谦,肖贤富等.英美刑法刑事诉讼法概论[M].北京:中国社会科学出版社,1984:78.

    [9]谢广礼.追加故意是否属于共同故意[J].律师世界,1996,(5):32.

    [10]瞿美娟.论共同故意[D].上海:华东政法大学硕士学位论文,2005:33.

    [11]赵惠.共同犯罪中的实行过限及认定[J].山西财经大学学报,2002,(5):111.

    [12] [日].香川达夫.刑法讲义总论[M].成文堂,1995:347.

    [13][日].齐藤金.共犯判例与共犯立法[M].有斐阁,1959:117.

    [14] 李邦友.结果加重犯基本理论研究[M].武汉:武汉大学出版社,2001:172.

    [15]陈兴良.转化犯与包容犯：两种立法例之比较[J].中国法学,1993,(4):78.

    [16] 储槐植.一罪与数罪[J].法学研究,1995,(3):34.

    [17] 邓永定.论转化犯[D].北京:中国政法大学硕士学位论文,2005:8.

　　（作者单位：江西省金溪县人民法院）