近年来，“执行难”使人民法院的司法权威面临着严峻的挑战。立法上，我国将“执行程序”以一编的篇幅，列为民事诉讼法的第三编，全篇包括一般规定、执行的申请和移送、执行措施、执行中止和终结4章34条，涵盖了执行的全部内容。单从立法技术上看，以此篇幅在全篇仅4编268条的民事诉讼法中，地位举足轻重。但这样的篇幅对于繁杂的民事执行来说，只能是“粗线条”的原则性规范而已。现行民事诉讼法施行近十年的司法实践，显现了执行立法上的诸多缺陷。

    一、从几则案例中看程序性规定的失衡

    案例1：执行程序中出现的尴尬。

    周某将登记在自己名下的房产分别卖给甲、乙二人。事后，甲、乙分别起诉周某要求继续履行买卖合同，将房屋办理变更登记并交付给自己。如果判决均确定周某履行房屋交付和登记义务，如何执行？民事法律所规定的权利，集中到执行程序时会形成竞合和冲突，这个问题在诉讼时并不会成为问题，但在执行程序中就会凸显。强制执行法应当考虑不同的权利性质和价值取舍，对这些权利竞合的受偿顺序作出合理安排。

    案例2：执行程序中出现的“真空”。

    实践中，抵押权人实现抵押权时，如果抵押物被转让并登记在第三人名下的，能否追加第三人为被执行人并在受让抵押物的范围内承受执行，在执行实践中存有争议。按照民法理论及相关实体法，抵押权等物权性质权利具有物上追及效力，不管相关标的物流转于何人之手，相关权利人得以追及行使权利，其实，由于抵押权登记制度的存在，权利状况是一目了然的，此类情形完全可以在执行程序中直接追加第三人为被执行人。但是，由于执行规定等现行执行法律并未把此种情形列入可以追加债务人的类型，执行法院程序上难以操作。

    案例3：执行程序中的“自由裁量权”。

    我国商业银行法第28条规定："任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准"。由于法律对限制的对象规定模糊，有很多地方党政机关以法院的执行没有经过审批为理由责难执行法院，或者在法院要求处置时，处处设置障碍。实际上，法律对特定财产的处分限制的目的可以分为两种情形：一类是限制特定财产的管理人或占有人的。比如，对国有资产、集体资产转让的限制，是对资产管理人、占有人自主交易行为的限制，法院的公法执行并不在限制之列。还有一类则是为了国家宏观经济管理或者国家政治经济安全的需要，比如对受让银行股权的审批即属此类，法院的执行同样应当遵守。执行法应当明确哪些财产处置的审批前置程序，执行机构必须遵守，哪些则不能约束执行机关，既维护国家经济政治秩序，又避免法院的执行处处受阻。

    二、制定《强制执行法》的背景

    制订民事强制执行法是执行司法实践的迫切需要。随着我国社会主义市场经济的确立和不断完善，强制执行在社会经济生活中起着越来越重要的作用，执行实践中也出现了许多新情况、新问题。然而，我国现行民事诉讼法中关于执行程序的规定内容缺失十分严重。许多制度尤其是关于执行方式方法的规定过于简陋、笼统，可操作性不强。近年来，最高人民法院在总结实践经验的基础上，通过司法解释的形式对执行实践中的一些突出问题进行了规范。但司法解释的效力毕竟有限，而且囿于现行的法律规定，司法解释在许多问题上很难有大的突破。由于法律规范的疏漏和滞后，执行实践中的许多问题难以找到确切的处理依据，也导致各地法院在处理问题时对法律的理解不一致，适用不统一，妨碍了执行程序的正常运作。鉴于我国目前“执行难”的问题还很突出，“执行乱”的现象亟待规范，对现行强制执行制度进行全面的修改和完善，已成为当务之急。

    1、现实意义。一个时期以来，人民法院的执行工作是在相当困难的条件下进行的。执行债务人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动等问题不断加剧，以致造成未执行案件大量积压。人民法院在个案执行中遇到的逃避、抗拒、阻碍、干预执行的问题令人触目惊心。这些问题已成为困扰人民法院工作的突出问题，在社会上引起了强烈反响。不仅影响到当事人合法权益的及时有效实现，而且影响到人民群众对法律和法治的信心。

    另外，近几年来，执行人员消极执行、违法执行和阻碍执行的问题也时有发生，这与缺乏一部系统、完整的强制执行法也不无关系。尽快制定一部专门的民事强制执行法是解决“执行难”问题的治本之策，尽管全国人大常委会于2007年10月对民事诉讼法执行编进行了修改，但因仅对几个条文进行修改，有许多重要的执行制度没有规定，或者没有得以完善。因此，制定单行的强制执行法十分必要。

    同时，制定民事强制执行法是规范执行秩序的根本保证。随着社会主义市场经济体制的确立和不断完善，以及执行工作的全面开展，执行工作出现了许多新情况、新问题，现行法律和司法解释中难以找到确切的处理依据，适用法律难和导致适用上的不统一。而且法律上的不完善、不系统，也为搞地方保护主义和债务人规避法律以及执行人员滥用职权留下了可乘之机，妨碍了执行工作的正常开展。因此，急需制定一部专门的、系统的、统一的、具体的、操作性强的民事强制执行法。

    2、法理意义。制定单行的民事强制执行法符合我国现行立法的实际，符合执行工作本身的规律，符合世界执行立法的潮流。我国急需关于执行方面的法律规定，并不仅仅通过修改民事诉讼法完善执行制度，就可以使执行制度得到完善。更为重要的是，强制执行与民事诉讼是两种不同的法律制度。强制执行有自己特有的基本原则和指导思想，大多数民事诉讼的基本原则和指导思想不适用于强制执行。如果将民事强制执行法纳入到民事诉讼法中，不仅混淆了审判权与执行权的性质，而且会使民事诉讼法条文繁缛冗长，并打乱民事诉讼法的体例结构。制定独立的民事强制执行法，摆脱现行民事诉讼法体例、结构及基本原则的限制，可以使其体系更完善，结构更合理，内容更全面。这在我国法学界已基本形成共识。

    从法制史上看，传统的观点大都将强制执行视为民事诉讼的组成部分，但随着人们对诉讼与执行制度认识的不断深入，现在越来越多的国家开始认识到诉讼与执行两种制度的本质差别，并纷纷制定单行的强制执行法。

    从有关国家和地区的立法动态来看，制定一部独立于民事诉讼法的民事强制执行法，可以说是一种普遍选择和发展趋势。奥地利、瑞士、瑞典和我国台湾地区一开始就采取了制定单行民事强制执行法典的立法模式。近些年来，随着民事强制执行法律制度在社会经济生活中的地位和作用日益突出，越来越多的国家也开始倾向于制定单行的民事强制执行法。     

    1979年，日本将民事诉讼法中的强制执行编删除，另行制定了民事执行法。1991年，法国也制定了单行的民事执行程序法。2002年，韩国也顺应新的立法潮流，将执行法律制度从民事诉讼法中分离出来，制定了独立的强制执行法。从法系上看，我国与上述国家和地区比较接近，从法律体系的整体性和各法律间的协调性考虑，其立法模式和法律制度对我们有很强的借鉴意义。

    3、现实准备。近年来，最高人民法院积极加强对执行实践经验的研究和总结，先后制定了《关于执行工作若干问题的规定（试行）》、《关于加强对执行工作统一管理的规定》、《关于搞好委托执行工作的决定》、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》等司法解释性文件，为民事强制执行法的制定奠定了较好的基础。

    同时，在执行工作的发展过程中，各地法院边工作，边探索，特别是通过对执行工作管理体制、执行权运行机制、执行机构和执行方式方法的改革探索，已经积累了许多宝贵经验，为制定民事强制执行法提供了司法实践条件。2000年，最高人民法院受全国人大常委会的委托，专门成立了《民事强制执行法草案》起草小组。经过几年的不懈努力，已经起草完成了《民事强制执行法草案（第四稿）》，其中对强制执行的基本原则、执行机关、执行管辖、执行当事人、协助执行人、执行的申请和受理、执行程序进行的一般事项、执行救济、金钱债权的执行、可执行的财产范围及其指定、对动产、不动产的执行、对执行债务人债权的执行、对其他财产权的执行、参与分配、物的交付请求权和行为请求权的执行等内容都作出了系统的规定。该草案在起草过程中吸收、借鉴了吉林高院、上海高院和中国政法大学诉讼法研究中心分别起草的三份《民事强制执行法草案》的精华内容，并多次召开座谈会，与日本、德国、我国台湾地区及内地有关专家进行研讨。在草案起草过程中，最高人民法院还专门邀请了德国专家就《民事强制执行法草案》进行了逐条论证。强制执行法草案立足于中国国情，既充分肯定了我国近年来执行实践中的成功经验，又吸收、借鉴了市场经济发达国家强制执行法中的先进制度，是一部基本成熟的草案。

    4、立法意义。一是强制执行与民事诉讼是两种不同的法律制度，二者在基本理念、指导原则以及具体的程序设计上都存在很大差别。制订独立的民事强制执行法，摆脱现行民事诉讼法体例、结构及基本原则的限制，可以使强制执行制度的体系更完善，结构更合理，内容更全面，也符合近现代强制执行立法的发展趋势。单独制定强制执行法，可望在执行程序的立法结构和立法技术上迈上一个新的台阶。二是

    有利于扩充执行程序的容量和篇幅。执行程序其细密性、可控性以及可操作性乃是其必然要求，这势必要求有一定的立法容量。如果将强制执行程序的内容保留在民事诉讼法中规定，其立法容量必受两方面制约：一是民事诉讼法的条文总量约束，二是审判程序的条文数量限制。照目前的立法比例，强制执行程序仅30个条文，占民事诉讼法268个条文的约九分之一，而目前强制执行法的专家建议稿就设置了300多个条文。这样的立法内容在立法技术上安排起来是非常困难的。

    三、强制执行法的“平衡”

    1、制定强制执行法的可行性研究

    鉴于“执行难”的久治不愈和执行立法上的诸多缺陷，以及对外国强制执行法律制度的借鉴，单独制定强制执行法不仅是人们千呼万唤的盼望，其也有很强的可行性，理由有四：

    一是理论上的支持。执行在广义上包括刑事执行、民事执行和行政执行，狭义上的执行则专指民事执行，即强制执行。按照我国现行法律规定，强制执行的范围包括发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，刑事判决、裁定中的财产部分和法律规定由人民法院执行的经公证赋予强制执行效力的债权文书、仲裁裁决等。强制执行权区别于严格意义上的审判权，其法律关系、权利义务主体、权利内容均与审判权有着性质和内容上的不同。对于强制执行权的理解和认识，理论界尚为形成共识。但均认同强制执行权与严格意义上的审判权有着诸多区别，具有确定性、命令性和强制性的特点。

    二是在立法体例上，比利时、奥地利、日本等大陆法系国家以及我国台湾地区均将强制执行法从民事诉讼法中分离出来，独立为法典，为我国《强制执行法》的制定提供了先例和可以借鉴的经验。未制定单行法的国家，有的将强制执行编入民事诉讼法，有的列入破产法内。虽未单行立法，但在内容、体系和规范性上，远比我国现行《民事诉讼法》的内容要严谨、完备和规范。

    三是从立法技术上讲，我国《民事诉讼法》仅4编268条的内容。总体上看，现有的执行程序内容已占一定比例，全面的补充、修改和完善，将使执行程序在内容上大量增加，将造成《民事诉讼法》在篇幅上的比例失调，不符合立法技术要求。如果不增加较大篇幅，现有容量难以涵盖执行程序浩繁的法律规范。

    四是制定、颁行《强制执行法》法典，在社会主义初级阶段市场经济初创和发展时期，特别是执行工作面临的形状，显得尤为重要。“执行难”已不仅仅是法院面临的一项棘手工作，已经威胁到人民法院的司法权威、国家的法制统一和法律的尊严，以及建设社会主义法制国家的目标能否实现。制定《强制执行法》的社会意义，远远超过强化、规范执行工作和提高执行工作的社会地位、公众对执行的认知程度等立法本身的作用。

    2、制定强制执行法应当思考的几个问题

    思考一：我国执行机构的设置经历了“审执分工－审执合并－审执分立”的反复。由于人民法院改革的不断深入，以“执行实施权与执行裁判权分离制衡”为理论基础的“审执分立”执行机构设置模式得到普遍认同，各级法院相应成立了执行局。“我国当前执行机构改革的关键并不在于由哪一机关行使执行权的问题，而是如何从民事执行工作的性质和特点出发对现有的人民法院执行体制进行改革的问题。”因此，根据“审执分立”的原则，执行权必须由独立设置的执行局来行使。一是要建立统一管理的执行工作体制，对各级法院独立行使审判权的体制进行执行领域内的调整，将执行局从法院分离出来；二是按区域和案件数量而不是按行政区划设立执行局，以解决行政干预司法执行和经济执行、效率执行问题；三是要建立执行实施权与执行裁判权分别由执行局内设机构分别行使的体制，实行执行权分权制衡的运作模式；三是要建立执行法官与执行员的人事管理体制，分别履行执行实施与执行裁判职责。

    思考二：平等保护执行当事人合法权益。在实践中，许多人认为民事执行就是“那着法律文书找债务人要钱”，根本不考虑债务人合法权益的保护，以保护债权人的权利为名损害债务人的合法权益，是违背法律公平原则的。为了防止因此产生的“执行乱”问题，必须强调执行当事人地位的平等性，在执行债务人的财产时，必须坚持尽量减轻债务人震荡的原则。

    思考三：程序性争议与实体性争议分开处理。执行过程中，争议主要分为两类：一是因执行过程中的程序性事项发生的争议；二是因实体权利义务关系发生的争议。我国在立法时应当坚持，涉及实体权利义务关系的争议，由审判机关处理；涉及程序性事项的争议，由执行机构处理。只有将实体性争议与程序性争议分开处理，才能既符合民事执行权本质特征的要求，又有利于提高民事执行的效率与效益。

    综上所述，强制执行法的制定，要进一步解放思想，在充分借鉴国外立法经验和吸收先进执行理论成果的基础上，确立符合我国国情的司法改革总体目标的执行理念和立法指导思想，以切实解决我国面临的执行困境，提供更为科学、有效的执行依据。

    参考文献：

    1、马原：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1991年版

    2、陈世荣：《强制执行法诠释》，（台）国泰印书馆版（翻印）

    3、沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版

    4、熊先觉：《中国司法制度》，中国政法大学出版社1986年版

    5、信春鹰、李林：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版

    6、王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版

    （作者单位：江西省井冈山市人民法院）