论文提要

    调解，作为调整人际关系、缓和矛盾纠纷、稳定社会秩序的一种方式，在我国可谓源远流长。 它体现了中华民族传统诉讼文化追求和谐的最高价值导向，而法院调解则是调解方法在司法上的体现和充分运用。它具有强大的理论体系和社会基础，故被西方国家称为“东方经验”。在日益讲求法制的今天，人们对自主、迅速、经济地解决纠纷的要求日益迫切，法院调解更显示出独特的价值，绝不可视为可有可无。但另一方面，新的历史条件下的法院调解制度，由于自身存在的缺陷，又不可避免地产生出各种弊端，法官面对日益增多的矛盾纠纷，便将调解视为缓和矛盾纠纷、减轻工作压力、创建工作实绩的最佳手段，在审理民事案件过程中，不时地出现“以调代判”、“违法调解”现象。长此下去，势必会有损人民法院的形象。与此同时，调解优先使法院在司法实践中无所适从；而且加剧法院调解能力下降与追求高调解率之间的矛盾，并使“强制调解”再次成为司法诟病。这说明改革法院调解制度势在必行，刻不容缓。全文共7460字。

    以下正文：

    一、我国法院调解制度的发展历程

    （一）古代调解制度的简介

    调解起源于原始社会末期，族内若发生纠纷，就由族长负责调和。到了阶级社会，统治者开始创设司法机关专门处理各种性质的纠纷，对大量的民间纠纷则更多地由基层的官员采取灵活多样的调解方式加以解决。西周时，地方官吏中就有“调人”之设，其职能为“司万民之难而谐合之”。秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，并随着民事纠纷的增多，调处愈呈现制度化的趋势，到了明清时期，调处已臻于完善。在中国古老传统文化中，调解不仅仅是作为一种纠纷解决方式，而是体现了一种特殊的文化价值，即体现了传统儒家文化所追求的自然秩序和谐的理想。

    （二）近现代调解制度的演变

    辛亥革命以后，孙中山领导的中华民国全面引进西方法制，建立近代资产阶级政治体制，将西方法律制度完整移植到中国，这一时期颁布实施了一系列法律、法规，提出了“调解为主，审判为辅”的八字方针。

    （三）新中国法院调解制度的发展

    1958年，党中央着重提出了民事审判工作的基本方针“调查研究、调解为主、就地解决”。1964年，这“十二字方针”进一步发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”的十六字方针。八十年代初，由于我国社会生活各方面都发生了急剧变化，以调解为主要特征的传统的民事审判方式与新时期的社会生活条件的不适应性逐渐显露出来，因而立法机关又不断调整法院调解的方针。1982年3月8日通过实施的我国第一部《民事诉讼法》(试行)中，第一次将“着重调解”的原则确定为一条基本原则，以取代新中国成立后一直沿用的“调解为主“原则，其用意在于消除“审判为辅”的误区，避免实践中出现某些不正确的做法及其片面性，这在立法上是有进步的。

    随着改革开放的深入发展，民事和经济纠纷种类越来越多，案情越来越复杂，人们的权利意识的逐渐增强，1991年修订《民事诉讼法》(试行)时，立法机关再度修正法院调解的原则，将它改为“自愿合法调解原则”。

    （四）目前法院调解制度的新发展

    目前我国的法院调解是将ADR中非讼调解方法引用到诉讼中来的一种形式，即由审判法官作为调解人对双方当事人的纠纷实施调解，通过具有法律效力的调解书形式确立双方当事人之间的民事权利义务关系，并以此结案。法院调解的工作原则是:第一，双方当事人自愿原则；第二，事实清楚、分清是非的原则；第三，合法原则。调解的主体是法院的审判人员，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持；调解的地点灵活，既可以在法庭，也可以在当事人住所地、纠纷发生地。法院调解即可以依当事人申请调解而开始，也可由法院依职权主动开始。

    二、法院调解制度的概况

    综观调解发展史，诉讼中调解是数千年传统文化在司法上的延伸，在解决民事案件中发挥重大的作用。它的简便、灵活、快捷一直被世人所称赞。我们必须理性地分析诉讼调解的功能及其内在的价值，为正确处理法院的调解与判决关系提供理论依据。

    （一）法院调解的特征及其功能诠释

    第一，法院调解的特征

    我国民事诉讼法赋予法官享有充分地主动调解的权力，使得法院调解具有了不同于一般非诉讼调解的特征，含有明显的司法性质。其与非诉讼调解区别主要集中在下列三方面:其一、主持人不同。法院调解的主持人是拥有审判权的法官，而非讼调解的主持人通常是非司法工作人员；其二、后果不同。法院调解达成调解协议具有法律效力；而非讼调解的后果一般不具有法律效力；其三、性质不同。法院调解具有明显的司法性质；而非讼调解当然不具有诉讼上的性质，反而更多地带有任意的色彩。（2）

    第二，法院调解的功能

    与判决相比较，法院调解具有以下几点优势:首先，调解可以减少诉讼程序的对抗性，有利于在解决民事纠纷时维护双方的长远利益和友好关系。其次，调解可以最大限度地优化纠纷解决的效益，快速、简便、经济地解决纠纷，减少当事人讼累以及在诉讼中付出的经济成本和道德成本。再次，调解协议有利于实际履行，避免执行中的困难。最后，在法律规范不健全的情况下，可以通过协商和妥协探索双赢的结果。（3）

     三、法院调解优先的弊端和改革必要性

    （一）法院调解优先的弊端解析

    第一,法律价值通常是由多位要素组成的多元化体系包括公平、正义、自由、安全、秩序、平等、效率等内容，其体系自身就存在几对价值矛盾，如公平与效率、自由与秩序等。法院调解由于主持人是拥有裁判权的法官，自然免不了带有职权性质。李浩教授在其《民事审判中的调审分离》一文中，深刻地剖析法院调解自身存在的无法避免的四大矛盾:（1）法官的调解偏好与调、审并重的矛盾；（2）法官身兼两职(既是裁判员又是调解员)导致强制与自愿的矛盾；（3）严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性的矛盾；（4）让步息讼与权利保护的矛盾。

    第二,调解程序与审判程序合一，调解与判决不严格分开。在调解有利于法官职业利益的今天，更易导致法官乐于调解而放弃判决，从而直接影响和严重干扰审判程序的正常发挥。在某种程度上是导致民事审判程序的“异化”的原因之一。

    （二）正确处理法院调解与判决的关系

法院调解不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，而且在倡导“和为贵”的中庸文化氛围中为争议当事人重新架设交流的平台，化干戈为玉帛，变冤家为朋友，真正消除矛盾。作为诉讼方式，能最大限度地提高诉讼效益，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本，实现法律效果与社会效果的有机统一。（4）

    第一,调解与判决的关系。调解和判决都是人民法院的诉讼活动，都是案件审结方式之一，调解和判决具有同等的法律效力。判决是法律赋予人民法院的重要职权，它立足于明辨是非，定纷止争，有利于法治社会的构建，对维护司法的权威，保障群众合法利益的重大意义自不待言。调解是我国司法的优良传统，它有利于调和当事人之间的矛盾，防止纠纷的蔓延扩大，符合我们“和为贵”的民族心理，对提高诉讼效率，维护社会稳定具有独特的作用。从本质上说，判决和调解作为人民法院处理案件的两种手段，都是建立在社会主义法治基础上，为我国社会主义司法服务的，两者在本质上是一致的，是相辅相成的辩证统一关系。二者的明显区别是调解结案是在当事人双方完全自愿的基础上实现的，不是运用国家强制力的结果。而判决则集中体现了国家法律的强制性和法院依法制裁的权威性。判决可以上诉，而调解不得上诉。二者法律文书的送达方式生效标志也不同，调解书经双方当事人签收后即具有法律效力，其生效标志只能是当事人自愿接受送达，它不适用于留置送达和公告送达。而判决书的送达可以多样化，无论当事人是否自愿接受都将产生法律效力。

    第二,如何正确处理调解与判决的关系。首先，我们要继续发扬调解这个优良传统，多做思想工作和法律宣传工作，“晓之以理，喻之以法，动之以情”，实践证明，调解是当前促进建设和谐社会行之有效的重要措施。其次，克服“久调不决”和“一判了事”两种倾向。 再次，能调则调，当判则判。是调解还是判决，因当从案件的实际情况出发，结合审判实践和有关法律规定做出选择。

    （三）法院调解制度的改革必要性

     首先,法院调解制度的改革是顺应当前民事诉讼体制改革的大好形势。其次,法院调解制度作为目前民事审判权的主导性运作方式，在司法实务中，通过大量案件事实的审理结果已充分表明:弊大于利。更为严重的是，它的存在己干扰现今的民事审判改革并逐渐成为改革现行审判模式、规范诉讼程序的一种障碍。因为有了法院调解作挡箭牌，法官可以调解为名，堂而皇之不遵守有关的程序规定，从而使许多程序改革的举措流于形式。最后,改革现行法院调解制度不仅是根除该制度自身存在的弊端需要，也是推进民事审判改革的必由之路。

    四、国外调解制度的比较与借鉴

    （一）西方国家及地区调解制度的概述

     在美、英、德、法、日、台湾等西方发达国家及地区，有的独立采取诉讼和解制度，有的兼采取诉讼和解和诉讼调解制度。（5）他们的共同特征是，都体现法律对当事人充分行使处分权给以应有的尊重，这是其一。其二，和解或调解程序都截然与审判程序分开。其三，和解或调解协议尽管其性质认识在各国存在争议，取得效力的形式也有所不同，但最终都具有法律效力，任何当事人都不得反悔。其四，法官在和解、调解中的作用在各国存在着一个演变的过程，受消极主义的影响，传统上的法官不参与和解过程，既不向当事人告知自己的意见，也不主动向当事人提议进行和解，更不能积极促成当事人和解。

    （二）国外调解制度的比较与借鉴

    国外的调解制度作为一种纠纷解决制度，目的在于降低成本，适应司法民主化的发展趋势，以重视当事人的合意来弥补审判中的“一刀切”的缺憾，它更多地强调案件的实际需要，尤其是尊重当事人的自由选择权，对审判基本上不产生任何实质性的影响。（6）我国法院调解更多是为了回避正当的审判程序的运用，以传统的道德规则、政治规则代替法律规则的适用。它强调法官在调解中的主观能动性，当事人的自由选择权在无形中就受到很大的限制，调解过程直接影响判决的结果，形成中国特有的“调解型”审判模式。              

    五、合理改革我国法院调解制度

    （一）改革我国审前调解程序

    民事诉讼调解的本质决定了对其改革的内容，就我国审前调解程序设计我作了如下思考:

    第一,审前调解的原则。现行立法对法院调解的原则规定了“自愿、查明事实，分清是非、合法”三大原则。自愿是调解最本质的特征，违反这一点就不成其为调解。理应坚持并把它明确规定下来作为审前调解首要原则。当然除规定自愿原则外，还应有合法性要求。调解的合法性不能要求像判决那样严格适用实体法和程序法，只在于遵循法律的一般性原则，即不损害国家、社会公共利益和他人的利益即可。综上，审前调解的原则应当重新确立为“自愿原则”和“不得损害国家、社会公共利益、他人利益的原则”两种。（7）

    第二,调解的适用范围。我国现行法院调解的适用范围十分广泛，在适用阶段上，开庭前、一审、二审、再审均可行使；在适用案件上，除一些非讼案件外，其他任何民事、经济案件都可适用。由于其适用范围过于广泛，若无必要的限制，则极易导致调解弊端产生。因此，必须对审前调解的适用范围加以必要的限制。在诉讼阶段上，仅适用于一审庭前准备阶段，其他任何阶段不再适用法院调解制度。当然，这要必须与相关配套制度结合起来才能达到目的，如完善我国的审前准备程序以及二审程序，建立诉讼和解制度等。

    第三,调解组织及方式。长期以来，我国法院调解的调解人员都由负责处理该案的审判人员担任，必要时，邀请有关单位和个人协助进行调解。调解人员的双重身份以及没有固定的调解机构是导致滥用调解的重要原因。我国民事诉讼法规定的法院调解的形式和审判一样，都是以公开为原则，以不公开为例外，其本意是为更好地实现程序的民主和公正。（8）实际上，调解更需要当事人相互理解，彼此原谅，因而，只有在不公开的场合，才能使当事人开诚布公地达成谅解，否则，双方在公开的场合下碍于情面，难以达成协议。法院调解形式的不公开是国际通行做法，值得借鉴。

    第四,调解的过程。当事人提出调解后，法官应及时通知双方选任调解员，在指定的时间里，召集双方当事人到法院特定的调解室进行调解。调解中，法官力求营造一种宽松、和谐的环境，平息当事人之间的对立情绪，在证据己经交换、争点已清楚的基础上摆事实、讲道理，促成当事人达成调解协议。随着当前审判改革的深入，庭前准备工作己得到了很大的加强，一些法院开始实施审前会议制度，主要目的是整理案件事实和证据，确定争点。（9）在这一阶段中进行调解，成功率最高。

    第五,调解协议的效力。调解协议是当事人双方自愿达成解决纠纷的方案，它具有确认双方民事权利义务关系、终结诉讼的法律效力。我国法律规定，即调解书只有经当事人双方签收后才能生效，法院送达前当事人可以反悔，一旦反悔，便视为调解无效。赋予当事人这种反悔权，不仅违反了契约的一般原则，也极大损害自愿原则，使调解处于不稳定的状态，人为地增加诉讼成本。因此，借鉴大多国家的通行做法，规定调解协议达成后，由法院制作调解书，一经送达立即生效，当事人不得反悔。调解书如果确有错误，可通过再审程序加以纠正。

    （二）我国法院调解重塑

    既然中国法院调解制度有着不可替代的优势，那么我们就要坚持这一制度。当然，由于这一制度存在的种种问题，我们要在坚持的同时，对其加以重塑。我认为应从以下几个方面进行： 　　

    第一，法官中立主持调解。法院调解的本质特征是双方当事人自由合意，调解程序启动和调解协议的内容完全取决于当事人的合意。为避免当事人拖延诉讼，无休止调解，可考虑设置调解期限，在法定期限内未能达成调解协议的，法官有权决定进入判决程序，法官在民事诉讼中处于中立、公正和消极的地位，应当充分尊重当事人的意愿，强化并贯彻当事人处分原则，不能包办当事人的工作。 　　

    第二，主持调解的法官或法官助理和实质性诉讼阶段的主审法官分离。 　　在中国的法院调解过程中，法官权力所受限制是相当微弱的。法官也是人，也具有一般人的弱点，而滥用权力的天性得不到控制，必然会导致“强制调解”的发生。在诉讼和解过程中，调解人员与审判人员相分离，使具体的调停、说服过程从审判程序中独立出来，从而使主审法官的强制欲望失去了实现的途径；其所能做到的最多也就是询问当事人是否愿意调解和进行简单的劝说了。（10）

    第三，限制调解反悔权。在中国法院调解制度中，由于调解程序于判决程序相互包容，所以一旦调解失败，在恢复判决程序，已经签订的协议书页可以在法院送达调解书之前反悔，造成了很大的问题。所以法院调解一旦失败而恢复程序后，如果要再转为调解程序必须给以一定的时间限制，在所限制的时间阶段中，不能适用调解。（11） 　　

    第四，调解应当公开进行。公开审判是中国民事审判的一项基本制度，适用于除涉及国家机密，个人隐私或者法律另有规定的案件外的民事争议，其目的在于将人民法院的审判活动置于广大群众的监督之下，增强审判人员依法办案的责任感，促使当事人如实陈述案情，正确解决纠纷。对不公开审理的案件，调解也应当在当事人及其诉讼代理人之间公开进行。 　　

    第五，稳定调解的效力。中国的法院调解制度在调解书送达双方当事人之前，效力事不稳定的，只在双方当事人签收后才发生于判决书相同的法律效力。如果一方当人反悔，则调解无效，诉讼继续进行，而实际上，只要双方当事人自行达成和解，记录在卷或法官下达合意裁决，既产生既判力，任何一方不得反悔，如反悔将产生一个新的诉讼。这样，才能避免法律权威被践踏，调解的劳动成果被浪费。

    中国的法院调解制度是一种连接着传统现代的社会机制，因为其传统，人们要有选择地继承；而要适应现代社会，又要进行改革，以符合市场经济的要求。随着市场观念的不断深入人心，人们也要与时俱进，既要深刻理解法院调解在民事审判中独立价值，坚持这一制度，同时要避免出现随意调解、强制调解和久调不决等问题，坚持调解、判决并重，确保法院调解工作的健康发展。

     结  语

     我国法院调解制度是建立在现行的市场经济和民主政治基础之上的，它坚持和强调在自愿合法的基础上解决纠纷，体现了对当事人意思自治权的尊重。它以其制度本身所蕴含的独特的维稳价值，推进了人际关系的和谐以及社会的和谐，为我国的民主与法制建设、促进经济的发展提供了良好的社会环境。虽然，随着时代的发展、社会的进步，法院调解制度本身也存在着这样或那样的缺陷，并给法院的民事审判工作和当事人权利的行使带来了一些负面效应，但我们不能因噎废食，彻底取消法院调解制度，相反，我们应找出一条适合当今需要的调解制度之路，使其适应我国法治化的目标。对于这一制度的改革和完善，我们应在自己的发展道路上，探索适应我国社会的最佳模式，既借鉴国外的经验教训，又应珍惜自己的传统资源;既应循序渐进、避免急功近利，又应具有高瞻远瞩的视野，从而使这一制度的设置不断规范化、制度化，逐步走向成熟和完善。

参考文献：

（1）江伟著:《民事诉讼法》[M]，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第三十五页。

（2）强世功著：《调解、法制与现代化:中国调解制度研究》[M]，中国法制出版社2001年版，第一百二十页。

（3）陈光中著:《诉讼法理论与实践》(2001年民事、行政诉讼法学卷)(下)[M]，中国政法大学出版社2002年版，第六十五页。

（4）周少元、何宁生著:《中国法制史》[M]，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第八十页。

（5）江伟:《中国民事诉讼法专论》[M]，中国政法大学出版社1998年版，第九十一页。

（6）曹建明:《民事审判指导与参考》2002年第1卷[M]，法律出版社、人民法院出版社，第四十七页。

（7）小岛武司著，陈刚、郭美松译:《诉讼制度改革的法理与实证》[M]，法律出版社，2001年，第一百四十三页。

（8）汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》[M]，中国法制出版社，2001年，第二百一十页。

（9）白绿铱译:《日本新民事诉讼法》[M]，中国法制出版社2000年，第一百三十一页。

（10）潭兵:《民事诉讼法学》[M]，法律出版社，1997年，第九十四页。

（11）杨建华:《大陆民事诉讼法比较与评析》[M]，三民书局，1991年，第一百八十页。