【案情】

    2011年金某与肖某结婚。因张某系金某的青梅竹马的初恋情人，且婚后俩人还保持不正当男女关系，为表示愧疚未与张某结婚，金某赠与张某十万元及黄金首饰若干元。肖某发现此事后，要求张某返还。但张某却说这是她与金某谈恋爱未结婚的青春损失费，且是金某自愿赠与的。

    【分歧】

    第一种意见认为，此赠与行为是无效的。“夫妻共同财产是共同共有的，而不是按份共有，按份共有是确定了各自份额的共有人对其份额享有权利，分担义务，按份共有人有权处理自己份额的财产，不需要其他共有人同意，但其他共有人有优先权利。可是共同财产的处分必做意见一致，意见不一致按多数人的意见，任何一方不得擅自处理共同财产，否则是违法、无效的，无效的行为自始无效应撤销，财产应返还。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，金某的赠与行为未经过其妻子肖某的同意，是无效的。

    第二种意见认为，此赠与行为是合法有效的。金某是完全民事行为能力人，其对张某作出赠与的行为完全是自愿的，金某赠与的是其合法财产，这个金某与肖某都不存在争议，也是金某的真实意思表示，是无附义务的赠与，且张某已表示接受，根据《中华人民共和国合同法》第78条第2款的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，因此金某的赠与行为合法有效。

    第三种意见认为，此赠与行为是部分有效的，不能一概论之。金某有权处理自己部分的财产，部分行为并不影响整体行为的有效性。

    【评析】

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    首先，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的合同，受赠人表示接受赠与的合同。其中，出赠财产的一方为赠与人，接受赠与的一方为受赠人。根据《中华人民共和国民法通则》第条第条的规定：违反法律或者社会公共利益的行为为无效民事行为。无效民事行为的法律后果为从行为开始之日起就没有法律约束力。

    其次，我国《婚姻法》规定，夫或妻对夫妻共同所有的财产有平等的处理权。最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释认为，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。在本案中，金某生和妻子肖某对财产拥有平等的处理权。但是，金某对第三者的赠与属于“非因日常生活需要”的赠与行为，该财产的处置必须夫妻双方取得一致才能进行。当金某处置财产给张某时，如果基于婚外情的原因，肖某是不会同意该处置行为的。所以可以得出结论，金某对张某的赠与行为是违反我国《婚姻法》的相关规定的，因此其行为根据《中华人民共和国民法通则》第58条第5条的规定：违反法律或者社会公共利益的行为为无效民事行为。该赠与财产的行为属于无效民事行为。

    最后，我国《婚姻法》第3条明确规定，禁止有配偶者与他人同居。该条规定有两层意思：一是禁止已婚者与第三者同居。二是禁止第三者与已婚者同居。金某与其情人同居，对金某来说属于违法行为，对第三者来说也是违法行为。二人因为婚外情同居并因此产生的赠与协议，也因此应该认定无效。金某违反了《婚姻法》规定的忠诚义务。《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当相互忠诚。”该条款即法律所称的忠诚条款。夫妻的任何一方因违反忠诚条款而做出的财产处理决定，因违反了该法律规定而导致无效。

    （作者单位：江西省南丰县人民法院）