目前学界关于信用卡诈骗罪中恶意透支行为的讨论非常之多，几乎能与之相关的问题学者们也都已有所涉猎与研究，但尽管研究非常之多，讨论亦非常之激烈,却终究没有形成定论。究其原因，笔者认为主要有两点，其一，相关的立法存在一定问题与疑惑；其二，信用卡诈骗的问题本身具有相当的复杂性。为了不落窠臼，笔者将从一个案例出发，详细地阐述自己关于信用卡诈骗罪恶意透支行为的一些粗鄙看法。案例如下：

    2008年4月，陈某向A银行申领信用卡一张，并持卡消费、ATM取现，2010年3月7日最后一次还款后，尚拖欠本金5万余元;2008年6月，陈某向B银行申领信用卡一张，并持卡消费、ATM取现，2010年5月7日最后一次还款后，尚拖欠本金2万余元;2008年9月，陈某向C银行申领信用卡一张，并持卡消费、ATM取现，2010年8月6日最后一次还款后，尚拖欠本金8万余元;因为上述款项经相关银行多次催收，陈某拒不还款。案发后，其家属帮助退赔了部分赃款。除此之外，还查明陈某曾于2009年6月份于某ATM机上取钱时，拾到他人取钱时忘记取出的储蓄卡，其没有归还，而是通过多次ATM取现将其中的3万余元钱取出并花尽。

    相对来说，此案案情比较清晰简单，定罪乃至量刑方面都不存在什么问题，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的相关规定对陈某的犯罪行为予以适用，完全是可行的，但细细地加以分析评价，就会发现有很多值得品味的东西。

    一、恶意透支行为所涉及信用卡类型的特定性

    首先，我们可以发现在本案中陈某的具体犯罪行为可以分为两类，其一是恶意透支行为，其二是冒用他人信用卡的行为。虽然根据目前的立法规定，都属于信用卡诈骗行为，但毫无疑问，在具体行为方式乃至主观恶性方面都存有一定的不同。当然区别更大的一点是，在这两种行为中所涉及的信用卡并不一致，也就是说虽然在我国目前刑事立法统一的信用卡诈骗之下，由于具体诈骗行为的不同，所涉及的信用卡类型也有所不同，当然确切来说，这里的信用卡是要画上双引号的，因为刑事立法上的“信用卡”定义与我国银行业的“信用卡”的定义是不一致的。根据中国人民银行1999年发布的《银行卡业务管理办法》规定，我国的银行卡包括贷记卡和借记卡两种，其中，信用卡包括贷记卡和准贷记卡［1］。也就是说银行业关于信用卡的定义仅仅包括贷记卡和准贷记卡，也就是必须是具有透支功能的银行卡才是银行业上的真正信用卡，而不具有透支功能的借记卡（如储蓄卡）是不属于信用卡的范畴的。

    而将此定义置之于上述的案例中，我们会发现犯罪人陈某的恶意透支行为，毫无悬念，可以纳入信用卡诈骗的范围，但其冒用行为则存有较大的疑惑，因为冒用的该卡只是普通意义上的借记卡，没有透支功能，不能归入银行业上信用卡的定义，而既然都不是信用卡，那何谈信用卡诈骗呢？！但以我们的一般的法律常识来说，上述分析固然有一定的道理，却与我国的司法实践以及人们普遍的善恶观念是相背的。而问题究竟出现在哪里？其实说来也比较简单，一个概念是银行业的，而一个概念是在刑法上予以应用的，固然两者能一致绝对是有助于我国法制的统一与和谐，但即使不一致，从情理上来说也是可以理解的，毕竟不同的部门法领域其所追求的目标价值与侧重方向会有所不同。加上规定信用卡诈骗罪的现行刑法是在1997年l0月1曰正式生效的，而现在银行业上所使用的信用卡概念是1999年才采用的，根据法的溯及力法则，显然信用卡诈骗罪中的“信用卡”含义是秉承中国人民银行1996年发布的《信用卡业务管理办法》规定的内容，即既包括贷记卡也包括借记卡。

    再者，根据全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡的解释规定，刑法规定的"信用卡"，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。也就是，在刑事立法上已经解决了刑法中的“信用卡”定义，即既包括贷记卡也包括借记卡。所以对于本案中犯罪人陈某的两类行为均应按信用卡诈骗行为处理，但这不是重点，我们更应该明白的是，虽然我国刑法中规定了信用卡诈骗罪的四种行为，但在具体的行为分析中信用卡的类型是有所不同的，前三种行为，使用伪造的或虚假身份骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡行为中信用卡既可以是贷记卡也可是借记卡，而恶意透支行为所涉及的信用卡是只能是贷记卡。

    二、恶意透支行为主体的限制性

    其次，此案中恶意透支行为的主体问题是一个比较有意思的话题。也就是说，什么样的主体能进行我国刑法一百九十六所规定的恶意透支行为。根据刑法一百九十六第二款的相关规定，所谓恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡行银行催收后仍不归还的行为。这说明我国立法上所规定的恶意透支行为主体是“持卡人”，顾名思义，持有信用卡的人，如果仅仅从字面意义上来说，这又陷入了一个谜团，如果持有信用卡人并非是卡的实际拥有者，那该如何处理？固然有学者会说根据相关的信用卡管理条例，信用卡不得转借他人，所以持有信用卡的人就是信用卡的实际拥有者，只能说，这确实是一种比较理想的应然状态，但终归脱离现实，实然并非如此，之所以存在冒用他人信用卡的行为便是实证。因此既然持卡人并非信用卡的实际拥有者的现象存在，那么我们在定性恶意透支行为并不得不对之予以考虑和分析。

    对于此处“持卡人”的理解，笔者认为应该从立法目的的角度来加以分析。我们不妨先分析下信用卡诈骗行为中的另三类行为，即使用伪造或虚假身份骗领的信用卡、使用作废的信用卡以及冒用他人的信用卡，上文中笔者已经提及该三类行为所涉及的信用卡类型是既包括贷记卡也包括借记卡的，为了更好的与恶意透支行为想比较，这里就只讨论具有透支功能的贷记卡的使用与冒用问题。从一般常识的角度出发，如果一个打算实施信用卡诈骗行为的嫌疑人在实施使用伪造、作废信用卡或冒用信用卡的行为时，毫无疑问，卡中剩余的钱他必定会取出，而对于可以透支的额度，同样他也会尽其所能通过多种方式予以透支，举个例子来说，某犯罪人甲通过套取他人信用卡信息千辛万苦伪造了一张信用卡，而本人的这张卡中还存有2万元，甲首先肯定会将卡中的钱取出，而如果该卡还可以有1万元的最高透支额度，相信甲绝对不会突发仁慈之心的予以放弃，相反会想方设法的把该钱取出或花光，这样问题也就产生了，将取出卡内本有的2万元行为归于使用伪造的信用卡行为本然应有之义是很好理解的，但对于透支1万元的行为是否也当然的归于使用伪造的信用卡行为，还是可以从恶意透支行为来加以解释，因为毕竟根据我国刑法一百九十六第二款关于恶意透支行为的解释，透支一万元的行为是可以纳入的，但如果这确实成立的话，必将导致信用卡诈骗诸行为的混淆。相信，这是最初的立法者们所不愿意见到的。

    我们不妨从信用卡实际拥有者持卡透支与信用卡非实际拥有者持卡透支的角度再细细地分析下恶意透支行为的涵义，毫无疑问两者都具有非法占有的目的，并且都是超过规定限额或者规定期限透支，但对于”经发卡行银行催收后仍不归还”这点，显然对信用卡的实际拥有者更有针对性，因为对于非实际拥有者持卡透支的行为而言，催收对象是难以确定的，银行催收的对象肯定是按信用卡信息所指向的主体，而在这种情况下，要么主体是虚幻不存在的（如使用伪造并没有其本人存在的信用卡），要么主体是无辜的（使用套用他人真实信息的信用卡），前者不可能对之催收，而后者，固然其本人存在一定的过错，不该不小心让自己的信息透露出去，但这种充其量民事上的小过错绝不应该成为其承担刑事责任的理由，不然秩序必将大乱。再加上当时规定信用卡诈骗罪的这几种行为时，必然也没有将各行为混淆的可能，这也是法律明确性的必然要求。并且由于前面的使用伪造信用卡的犯罪行为具有连贯性，如果硬是将一个连贯行为人为地分裂开来，也是不符合一般人的认知的。综上，我们可以肯定，恶意透支行为中规定的持卡人应当也必然只能是信用卡的实际拥有者。

    而关于信用卡诈骗罪的主体问题，还有一个值得思索的方面，即单位能不能成为其犯罪主体。从我国目前的实际立法来看，这似乎不是一个需要讨论的问题，因为刑法中并没有规定单位能成为该罪主体，因而依据罪行法定原则，单位不能成为信用卡诈骗罪的主体。但这是存在很大问题的，与我国的实际大相径庭，因为在具体的信用卡诈骗中，单位诈骗现象是很普遍的，并且其危害一般大于个人所实施的信用卡诈骗，具体情形差不多，却由于立法的不当，而导致不能类似案件类似处理，这有违“好的法律对类似的案件会提供类似的救济”的一般原则，并且对人们形成正确的法制观念产生不利影响。因此，笔者建议在刑法修正案（八）中应将信用卡诈骗罪的单位主体加入，从而更好的与现实接轨。

    三、恶意透支行为中“以非法占有为目的”的认定

    再次，笔者觉得此案中还有一个比较有意思的问题是有关恶意透支行为“以非法占有目的”的确认。犯罪目的是指犯罪人主观通过犯罪所希望达到的结果，即是以观念形态存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果［2］。根据前文中有关恶意透支行为的有关解释，恶意透支行为必须以非法占有为目的才能成立，从反面来理解，即是说如果透支行为没有非法占有的目的，即不为恶意透支，可称之为善意的透支行为，而这种行为是不属刑法规范的，最多涉及民事上的纠纷。但一个透支行为已经产生了，关于透支人主观上是出于恶意还是善意是很难直接判断的，这就涉及判断的参照标准。恶意透支行为定义中便存在一个，即“经发卡行银行催收后仍不归还”，更确切按照2009年12月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条相关规定是指“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”，当然这也只是一个辅助标准，毕竟在善意透支的情况下，由于遭遇突然的变故，导致无法归还的情况也是存在的，所以应该说”经发卡行银行催收后仍不归还”只是在某种程度上证明持卡人是有可能“以非法占有为目的”，而不能与“以非法占有为目的”相等同，前者是后者的必要而不充分条件。那么，“以非法占有为目的”究竟该如何来判断呢？

    笔者认为这并不是一个难题，以我国刑法第五章侵犯财产罪罪名中的“非法占有”来一般意义上的理解就行，就拿本案来说，犯罪人陈某在第一次领取信用卡实施透支行为后又多次去其他银行领取信用卡实施透支行为，明显的超出了信用卡的正常使用范畴，并且每张卡上都透支了数万元，从侵犯财产的角度来说，明显的是具有恶意的，因而可以认定有非法占有的目的，当然还可以从其他的视角来认定，如本来就欠缺还款能力，还通过透支行为去进行某些奢侈消费之类等。还有，关于“以非法占有为目的”产生的时间，是否必须产生于透支行为之前？从实际的角度来看，则不尽然，有很多犯罪人往往透支时是善意的，但透支之后似乎尝到甜头，认为有利可图，从而有了不占白不占的念头，当然的，这种情况同样成立“以非法占有为目的”，但如果透支时是善意的，而透支后由于某些客观原因（如家庭发生变故等）确实无法归还的，即使经银行催收没归还也是不能认定为“以非法占有为目的”，即不成立恶意透支，更谈不上构成信用卡诈骗罪。至于有学者提出的“无论行为人实施何种欺骗行为，或者获取钱款后用于何种用途，只要案发前主动将钱款归还的，都必须否认行为人的非法占有目的”［3］，实不能赞同，固然这样有利于银行追缴透支资金，但明显的违背了刑法构成要件学说的基本原理，将带来极大的混乱与实害。

    事实上要构成信用卡诈骗罪的恶意透行为，依据罪刑法定原则的要求，“以非法占有为目的”以及“经发卡行银行催收后仍不归还”，同时大款中的“数额较大”，这三大要素是缺一不可的。

    四、结语以及陈某信用卡诈骗案的结局

    通过以上的论述，我们可以发现恶意透支行为具有很大的特殊性，如信用卡的类型只能是具有透支功能的贷记卡，而其主体持卡人只能是信用卡的实际拥有者,同时其行为的具体定义还是由专门条款予以规定等。因此，笔者认为立法完全可以将恶意透支行为独立出来，单独成一法条，单独成罪，具体罪名可以参照国外立法中的“滥用信用卡罪”［4］。这样可以从根源上杜绝信用卡诈骗罪中各行为间的混淆问题，同时也有利于司法实践中的处理。

    最后，关于本案的定罪量刑问题，虽然犯罪嫌疑人陈某实施了两类行为，一为恶意透支行为，二为冒用他人信用卡行为，而恶意透支行为数量又具有多个，但这两类行为以及数个恶意透支行为都统一到信用卡诈骗行为中，统一定信用卡诈骗罪，但恶意透支数额以及冒用他人信用卡所获非法数额应累加，已达数额巨大的标准，同时由于恶意透支行为的重复性以及冒用行为的叠加性，情节已到严重的程度，应考虑从重处罚，当然，案发后其家属帮助退赔了部分赃款，在量刑时又可予以酌情从轻。

    综上，笔者建议应对犯罪嫌疑人陈某定信用卡诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，判处柳某有期徒刑八年，并处罚金八万元;并判令将退赔的赃款发还各被害单位。

    【参考文献】

    ［1］刘宪权.信用卡诈骗罪若干疑难问题研究[J].政治与法律，2008（10）.

    ［2］肖晚祥，张果．“非法占有目的”之刑事推定[J]．上海审判实践，2010，(3)．

    ［3］龚培华．刑法适用热点问题研究[M]．上海：上海交通大学出版社，2008：93．

    ［4］冯涛.恶意透支信用卡诈骗罪的认定及立法完善[J].中国刑事法杂志,2004,(1).

    （作者单位：江西省吉水县人民法院）