【案情】

    2013年2月1日，张某向李某借款人民币10万元，约定月利率2%，并向李某出具了借条。借条载明：“借条，今借到李某借款人民币100000元，按月利率2%计息，借期一年，今借人张某，2013年2月1日”。借款到期后，张某未按期向李某归还借款。为此，李某将张某诉至法院，要求被告张某归还原告李某借款人民币100000元及自2013年2月1日起至款清之日止按月利率2%计算的利息。庭审过程中，被告张某辩称，对原告的提供的借条真实性无异议，当时商定借款金额为人民币10万元，但借款时原告已先扣除了一年的借款利息24000元，实际只给付被告借款人民币76000元，并向法庭提供了双方借款时的谈话录音，能够证明被告的上述意见。

    【分歧】

    本案中，对被告提供的谈话录音是否有效存在争议，进而导致双方对借款本金金额存在争议。

    第一种意见认为，被告张某未经原告李某许可，私自进行谈话录音，该录音证据属于违法证据，应予以排除；且原告李某向法庭出示了被告张某亲笔出具的借条为据，且被告对该借条的真实性无异议，被告又未能提供其他证据推翻该借条，故对该借条应予以采信，即认定被告向原告的借款本金为人民币10万元。

    第二种意见认为，本案中原告虽然向法庭提供了被告出具的借条为证，但被告对该借条提出异议，并提出了双方的谈话录音为证，证实原告向被告支付的借款金额为76000元，且该谈话录音能够与被告的陈述及内容相互佐证，即按照借条约定的利率计算一年的利息为24000元，扣除后的金额为76000元，原告支付给被告的借款金额为76000元，二者能够互相佐证，故被告向原告的借款本金为人民币76000元。

    【评析】

    本案是一起普通的民间借贷纠纷，双方的争议焦点是出借人在向借款人借款时预先扣除了一年的借款利息，出借人提供了借款人出具的借条为证，但借款人只有其私底下录制的录音为证，借条与录音证据二者该如何采信存在争议。

    最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定：“未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用，以违法证据排除规则排除使用。”后最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中重新对非法证据的确切含义进行了规定：“即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”如果录音证据的持有者采用了侵犯他人隐私或者违反法律禁止性的规定，比如录有他人隐私或在其工作或住所窃听取得的录音资料，则被排除使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……”要使该录音证据成为判决依据，必须符合两个条件：一是录音证据的取得必须符合法律的规定，录音双方当事人的谈话当时没有受到限制，是自由意思表示，是善意和必要的；二是该录音证据录音技术条件好，谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容未被改变，无疑点，有其他证据佐证。

    本案中，被告张某向法庭提供双方在借款时的谈话录音，与本案的事实有牵连关系，具有客观性、关联性，能够相互印证，排除合理怀疑。虽然被告张某所录制的录音未经原告李某同意，属于偷拍偷录，但该录音资料并不侵害原告李某的合法权益，也未违反法律的禁止性规定，可以作为合法证据来使用的。根据民间借贷的有关法律规定，借款合同是实践性合同，出借人在借款时预先扣除借款利息的行为属于违法行为，不受法律保护。根据民事诉讼证据规则，当被告张某提供的证据能够证明本案借款金额存在异议时，原告有义务进一步举证，提供该借款的相关性证据证明自己的主张，如借款转款凭单、被告支付利息证明单据等证据证明原告的诉讼主张或推翻被告证据的证明力。原告单凭一张借条原件的证明力无法证明本案的基本事实，且未能进一步举证，故应当承担相应举证不能的责任，即对被告提供的录音证据予以采信，认定被告向原告的实际借款金额为人民币76000元，并按此借款本金计算相应利息。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）