【案情】

    近日,一男子流窜到人流密集的23路公交车上顺利偷到了一个钱包。回到住地后,男子发现包里有4000多元钱,有一张以前慈善机构的捐款收据,还有一份现在的捐款名单。

    男子看到这救命的捐款记录,被受害人的善良震惊了,觉得这样的好人太少了,所以男子决定通过电视台,让更多人知道有个这样的好人。经过几天复杂的思想斗争,该男子将钱包存在超市储物柜中，并找到一名记者领取，因超市发现非记者本人物品而报警。

    经查，该钱包中有受害人曹某的一张身份证,一张银行卡和剩余现金3300元,还有一张捐款单，以及一封落款为“一个被感动的罪人”的忏悔信。受害人曹某无私救助他人的事迹经该记者的传扬，也得到了社会广泛的赞誉。

    【分歧】

    对男子过而改之，因忏悔而归还财物的行为，能否认定为盗窃罪的犯罪中止，存在两种意见：

    第一种意见认为：男子偷到钱包后被受害人的善良行为感染，主动放弃对财物的非法占有，属于“能而不欲”，不但通过记者达到了归还财物的目的，有效阻断了危害后果的发生，还帮助挖掘了好人好事，宣扬了社会正能量。因此，该男子的行为应当认定为盗窃罪的犯罪中止。

    第二种意见认为：男子的行为构成盗窃罪的既遂，其忏悔并主动归还财物的行为属于积极退赃。盗窃罪的停止形态应当采用失控加控制说，即受害人失去了对财物的控制或者盗窃行为人取得了对财物的控制。本案中，受害人曹某已经失去了对钱包的控制，男子取得了对钱包的控制，并花掉了其中的部分现金。因此，该男子构成盗窃罪的既遂。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，认为该男子构成盗窃罪的既遂，诚如第二种意见所述，盗窃罪的犯罪既遂形态在理论上存在接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、等诸多争议。但实践中主要采用的是失控加控制说，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，都是既遂。被害人的失控与行为人的控制通常是统一的，被害人的失控意味着行为人的控制。但二者也存在不统一的情况，即被害人失去了控制，但行为人并没有控制财物，如小偷盗窃财物后将其丢弃，对此也应认定为盗窃既遂。

    对该男子因忏悔而主动退还财物的行为，意见一中认为，行为人属于“能而不欲”的状态，即在主观上放弃了犯罪，且主动通过媒体挖掘好人好事的行为，不但阻断危害后果的发生，还张扬了社会正能量。此种看法在情理上似乎说得通，但是在法理上难以服众。

    行为人主观主动放弃并阻断危害后果发生从而构成犯罪中止一般存在两种情形当中：一种是结果犯中危害行为与犯罪结果存在一定间隔时，在做出犯罪行为之后发生危害后果之前，行为人主动放弃犯罪并阻断结果的发生；另一种是在共同犯罪当中，其中一个行为人主动放弃犯罪且阻断了其他行为人造成共同犯罪危害后果的发生。

    本案非共同犯罪，不存在上述说的第二种情形。理论上，盗窃罪也属于结果犯，但也不存在上述第一种情形可能出现的犯罪中止。因为盗窃罪的犯罪行为与危害后果几乎同时发生，不存在犯罪行为与危害结果之间的间隔。所以，当该男子偷到钱包之时就已经构成盗窃罪的既遂。根据犯罪形态的不可逆性，一旦既遂，便不再可能有未遂和中止形态的出现。此外，该男子因受到受害人的善良感染而忏悔，其通过记者退还财物可视为退赃，在量刑上可以适当酌情减轻处罚。其帮助挖掘好人好事行为与犯罪行为本身无关，不能因此抵消其犯罪行为应当受到的追诉。所以该男子的行为不属于犯罪中止。

    （作者单位：江西省宜春市袁州区人民法院）