2013年8月8日，光明网人民法院频道刊登了李一军的《公司股东未尽清算义务能否被追加为被执行人》一文，笔者有不同意见，一抒己见，以供商榷。

    【案情】

    陆某与桂林某劳动咨询服务公司签订代理协议，由公司代办缴养老保险手续，后因公司违规代理而造成社保管理部门查处，撤销了陆某的保险手续，双方发生纠纷后，陆某诉至法院。法院判决桂林某劳动咨询服务公司返还陆某代办费2万余元。判决生效后，公司未主动履行还款义务，在未经法院许可的情况下召开股东会议决议解散公司，并刊登公司拟解散的公告。公司清算报告称该公司已无任何财产。工商行政管理部门对该公司予以注销。法院在执行中裁定追加公司两股东周某、黄某为被执行人，并冻结了两名股东的的个人财产。周某、黄某提出了执行异议。

    【分歧】

   在对执行异议进行审查过程中，存在两种意见。

    第一种意见认为：本案的被执行人原为桂林某劳动咨询服务公司，现该公司经清算已被注销，本执行案应予终结，不应再追加公司股东为被执行人。

    第二种意见认为：本案的被执行人桂林某劳动咨询服务公司的股东在清算中未履行法定程序，应承担赔偿责任，法院应追加公司股东为被执行人。

    【评析】

    李一军同意第二种意见。理由是：一、根据《公司法》第198条第3款规定“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”在执行期间，作为被执行人的桂林某劳动咨询服务公司的股东周某、黄某未经法院许可，而擅自进行清算，在自行清算中也未按照法定程序将相关财务报表提交审计部门审核，未对法院已经发生法律效力的裁判所确定的债务进行清理，即视为没有履行作为清算主体应尽的清算义务，周某、黄某应当承担对债权人的赔偿责任。同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条规定“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”根据该条规定，本案中，桂林某劳动咨询服务公司的股东周某、黄某未尽清算责任，也未如实申报原注册资金的去向，法院裁定将两股东周某、黄某作为被执行人，并对其财产采取执行措施是有法律依据的。对周某、黄某提出的执行异议，应予驳回。 当事人如果对法院的变更被执行人的裁定不服，还可以申请上级法院的复议。《中华人民共和国民事诉讼法》第202条规定“当事人利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日内向上一级人民法院申请复议。”本案中，周某、黄某提出了执行异议，被法院驳回，按照程序规定，可以继续向上级法院申请复议。

    笔者意见不同，认为公司股东未尽清算义务的，不能简单的追加为被执行人。理由如下：

    1、《最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)>》第80条规定“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”。根据该规定，只有开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金的情况下，才可以在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，变更或者追加开办单位为被执行人。上述案例中，并未有证据证明股东周某、黄某存在注册资金不实或抽逃注册资金的情形。注册资金不实是指设立公司时并没有足额缴纳注册资金或者通过借款注资等方式变相完成出资不到位或者未办理过户手续等行为。抽逃注册资金是指公司成立后，股东或其开办单位将注册资金转移或隐匿的行为。法院不能仅仅以未尽清算责任，未如实申报原注册资金的去向为由来认定股东周某、黄某存在注册资金不实或者是抽逃注册资金。既然不能认定股东周某、黄某存在注册资金不实或者抽逃注册资金，就不能适用该规定将股东周某、黄某变更为被执行人。

    2、《公司法》第一百八十一条规定“公司因下列原因解散：（二）股东会或者股东大会决议解散”，也就是说公司解散，只要股东会通过解散公司决议就行，解散并不需要法院的允许。而且根据《公司法》第一百八十四条 “公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”的规定，公司可以自行在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，只有逾期不成立清算组进行清算的，债权人才可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，股东周某、黄某在公司解散事由出现后，自行组成清算组进行清算，并不违反法律规定，因此也是合法的。

    3、《公司法》第一百九十条第三款规定“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。《公司法司法解释二》第十一条规定“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。第十八条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。第十九条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。第二十条规定“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。第二十二条规定“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资”。因此，结合本案，申请执行人如果能够证明被执行人的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，或者因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，或者在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失的，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的，或者未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，或者清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，或者股东注册资金不实，或者股东抽逃出资的，才可以按照《公司法》或者《公司法司法解释二》之规定，对该股东另行诉请损失赔偿或者承担连带清偿责任。

    4、根据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》第二条(债务人变更或者追加的范围)规定“除执行依据中指明的债务人外，可以对下列人申请执行，或者在已经开始的执行程序中，申请追加、变更下列人为被执行人：(六)作为债务人的法人依法被撤销、注销、吊销营业执照或者歇业的，其清算人或者负有清算义务，以及无偿占有或者接收其财产的第三人”，第八条 (对清算中法人的执行)规定“作为债务人的法人被撤销、关闭、吊销营业执照、歇业或者注销的，被变更为被执行人的清算人或者负有清算义务的人，其承担责任的范围限于该法人遗留的财产”。本案中，即使变更股东周某、黄某为被执行人，但也其责任范围限于该法人遗留的财产。但根据本案案例，股东周某、黄某进行了解散公告，而且清算报告中已说明公司无任何财产。如申请执行人能够证明清算报告是虚假或者其他行为的，可以另行起诉，而不应简单的追加本案股东周某、黄某为被执行人，这是两个不同的法律规定，属于不同之诉，不应予以合并。

    综上，本案中，股东未尽清算义务的，不能追加股东周末、黄某为本案被执行人。

    （作者单位：江西省九江县人民法院）