缓刑制度是刑法中的重要制度，然而，我国法官在缓刑适用过程中困惑重重，这必然导致缓刑适用社会效果的不理想。理论界和实务界对缓刑适用中的问题进行了许多探讨，提出很多改进设想，但并没有得到令人满意的结果。本文结合审判工作实际，就缓刑适用的几个具体实务问题略陈陋见，以求教于方家。

    一、缓刑的概念及特征

    缓刑是我国刑事法律的一项制度，是指人民法院对判处一定刑罚的犯罪分子，在具备法定条件下，附条件地不执行原判刑罚的一种制度。缓刑不是一种刑罚，它依附于原判刑罚，刑罚是缓刑的前提和基础，适用缓刑必须以判处刑罚为前提，缓刑不能独立于刑罚之外存在。缓刑具有以下特征：

    1、条件性。

    缓刑规定不执行原判刑罚附有严格的条件，只有通过了规定的条件才能免除刑罚的执行，对于不符合缓刑执行条件的，不但不能视为刑罚已执行，还要恢复原判刑罚的执行。

    2、期限性。

    缓刑规定不执行原判刑罚有一定的考验期，只有通过一定时期的考察，才能检验出犯罪分子是否得到改造，刑罚的目的是否达到，从而决定原判刑罚执行与否。

    3、减缓性。

    减缓性就是对实刑执行强度的减轻，执行期间的延缓，给轻刑罪犯在执行中一定的宽大，体现了我国刑法实事求是、一切从实际出发的立法宗旨。

    二、缓刑适用的条件

    （一）缓刑适用的前提条件

    按照我国刑法规定，被判处三年以下有期徒刑、拘役是适用缓刑的前提条件。从我国刑法分则规定的法定刑来看，刑法上把有期徒刑三年作为衡量轻罪和重罪的界限，三年以下属轻罪范围。这里所说的三年以下有期徒刑，是指宣告刑，并非法定刑。缓刑只能适用于轻罪而不适用于重罪，因为缓刑是在监狱外比较宽松的社会环境中进行矫正，重刑犯具备更多的再次危害社会的机会，将他们放置于开放环境，对社会是个不安全因素，是个威胁；并且，多数的缓刑犯在缓刑考验期限内，能够悔过自新，遵纪守法重新做人，被撤销缓刑的仅占少数。如果对重刑犯适用缓刑，一方面不能使其深刻认识自己罪行的严重性，不利于其教育改造，缓刑期满后可能再次危害社会；另一方面对社会上不稳定分子起不到很好的预防犯罪的作用。

    （二）缓刑适用的实质条件

    2011年5月1日起实施的刑法修正案（八），对刑法第七十二条第一款的内容做了部分修改，即将“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”修改为：“同时符合：1、犯罪情节较轻；2、有悔罪表现；3、没有再犯罪的危险；4、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以、应当宣告缓刑。”可见，犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响是缓刑适用的实质条件。

    （三）缓刑适用的限制条件

    缓刑禁止适用的条件，即不适用缓刑的条件，亦称排除要件，是指禁止适用缓刑所依据的法定因素或者法定要件。累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。累犯和犯罪集团的首要分子作为一种特殊的犯罪人类型，其主观恶性深、人身危险性大、社会危害性大，难以防止不再危害社会，因此，即使有可能判处拘役或者三年以下有期徒刑的，也不能适用缓刑。并且，从法律规定“可以宣告缓刑”可以看出，这是选择性的，不是符合缓刑的条件都必须适用缓刑。

    三、缓刑适用中的几个实务问题

    刑法修正案(八)第十一条对适用缓刑的实质条件作出了部分修改，明确了犯罪情节要较轻，要有悔罪表现，同时，将适用缓刑确实不致危害社会的条件具体分解为没有再犯罪的危险和宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响两项条件。笔者认为，在缓刑适用的实质条件中，“有悔罪表现” 、“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”仍然是比较原则和难以把握的规定，需要法官自己评估判断。这就会因法官认识和理解上的差异导致裁判结果的大相径庭。

    （一）对“有悔罪表现”的甄别

    悔罪表现，是指犯罪分子犯罪过程中以及犯罪以后是否承认自己的犯罪事实，是否认识到自己的犯罪行为的不正当性和无价值性，并有真诚悔改、重新做人的积极态度和表现。在审判实践中，判定是否有悔罪表现大都将被告人是否具有法定从轻情节（如自首、立功、犯罪中止）、是否退赃或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素。有的法官甚至认为只要能交待自己的犯罪事实，就可以认为有悔罪表现。笔者认为，悔罪是犯罪嫌疑人、被告人主观上的心理状态，一个犯罪人在作出悔罪时，其动机是复杂的，有可能出于良心发现进行忏悔式悔罪，也有可能出于利己动机而进行自我保护式悔罪。在实践中，归案后犯罪人痛哭流涕，释放后“重操旧业”的也屡见不鲜。犯罪人可以通过伪装自己，假扮成一种“真诚悔罪”的姿态，从而迷惑司法人员——犯罪人“真诚悔恨”的背后，可能隐藏着实际上的毫无悔意。因此，要通过犯罪人多方面的综合表现仔细甄别其是真悔罪还是假悔罪。

    （二）对“没有再犯罪的危险”的理解和把握

    “没有再犯罪的危险”是适用缓刑的实质要件的核心，在实践中最难理解和掌握。“没有再犯罪的危险”实质上只是一种推测，只是一种极大的可能性而非现实性或绝对性，其既有对犯罪分子各方面情况的分析，又反映了法官的理论素养、执法水平，甚至反映了法官的人生观、价值观及道德标准。司法实践中，在对被告人作出缓刑宣告之前，法官都要考察社会有关方面的意见与影响。然而，有些单位和组织由于种种关系或碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好等等。所以，要想使“没有再犯罪的危险”具有更大的把握性和预见性，就要在量刑前做好充分的调查。调查时，可以采取召集有公诉人、公安机关辖区派出所的民警、被告人家属、被告人所在单位代表、被告人居住的社区基层组织代表等参加的，有其他群众旁听的针对是否对被告人适用缓刑的座谈会的方式进行。

    在缓刑适用中，“没有再犯罪的危险”标准的认定，是以被告人的犯罪情节和悔罪表现为依据的。但是，被告人的悔罪表现是其在犯罪后对自己所犯罪行悔悟的具体表现，是一种主观意识，而犯罪情节则是由被告人的动机、目的、手段、后果等诸方面来决定的，显然后者比前者更具有客观真实性。因而那种过分强调悔罪表现在适用缓刑中的作用的做法是非常不妥的。

    故，在适用缓刑时，首先应当考虑的是犯罪情节，其次才是悔罪表现。值得指出的是，在预测和评估“没有再犯罪的危险”时，要反对两种不良倾向：一是唯客观表现论。不顾犯罪人主观上是否悔罪，被犯罪人一时一事的表面现象所迷惑而适用缓刑。例如，有些犯罪人避重就轻，钻法律的空子，“积极”交待自己较轻的罪行，意图掩盖重罪，以求获得缓刑，对这样的犯罪人，一定不能被其假象所迷惑。二是唯主观表现论。只注重被告人案发后的悔罪表现，而不综合考察被告人实施犯罪行为的动机、目的、手段、后果及被告人的一贯表现等情况，无视犯罪客观行为危害程度而一味地适用缓刑。

    （三）对“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的考量

    任何一种犯罪行为对社会都会造成一定的不良影响，这是毋庸置疑的。在司法实践中，对一些拟宣告缓刑的罪犯对其居住社区有没有重大影响，单凭卷宗材料和庭审情况很难作出全面、充分、客观、科学的判断。因而要准确界定重大不良影响，笔者认为，在考量时，不但要综合了解犯罪分子的道德品质、生活习惯、兴趣爱好，是否属初犯、偶犯、过失犯以及该犯罪分子的家庭情况等相关情况，还要广泛听取社区居民对犯罪分子平时的品行、一贯表现、在居民中的表现等方面的评价，从而界定适用缓刑是否会给社区造成重大不良影响。

    笔者认为，过多判处缓刑，势必造成对犯罪的打击不力，既有损法律的严肃性，也有碍预防犯罪的效果，还会“放虎归山”，使其继续危害社会。只有正确适用缓刑，才能有效避免短期自由刑的弊端，达到感化教育犯罪人的目的；才能避免许多罪犯因受狱内不良影响，再度陷入犯罪泥潭，充分实现刑罚的目的；才能让惩办与宽大相结合的刑事政策发挥效用，从而提高罪犯接受教育改造的自觉性，使罪犯重新回归社会。

    同时，缓刑判决只有得到社会公众的认同，被判处缓刑的犯罪分子才能在一个宽容的社会环境中改过自新。如果没有社会认同，不但不利于犯罪分子的监督、改造，而且还会使缓刑判决失去群众基础，影响法院司法权威。因此，对缓刑的适用不能过滥，不能只注重被告人案发后的悔罪表现，应在慎重、周密分析被告人实施犯罪行为的动机、目的、手段、后果及被告人的一贯表现等情况的基础上正确适用。

    （作者单位：四川省米易县人民法院）