【案情】

    2011年12月31日8时30分，被告施某驾驶一辆轻型货车在借道同行时，与原告胡某驾驶的两轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤以及摩托车受损的交通事故。原告胡某受伤后共住院治疗34天，花费医疗费44486.36元。2012年11月14日，江西民康精神病学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定原告因脑挫裂伤后综合症、器质性智能损害构成八级伤残。

    审理中，被告保险公司申请重新鉴定。2013年8月13日，江西神州司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认为原告胡某的伤残等级为八级。庭审中，原被告双方对误工时间的计算争议较大。

    【分歧】

    第一种意见认为，原告的误工期应计算至最终评定伤残的前一日。理由是法院最终采信了重新鉴定的鉴定结论，第一次的鉴定意见因程序方面的瑕疵而失去了效力，故第二次鉴定的期限应是误工期的止算日。

    第二种意见认为，原告的误工期应以第一次评定伤残的前一日为止算日。理由是两次鉴定均认为构成伤残，且两次鉴定出具的鉴定意见相同，只是由于第一次鉴定存在程序方面的瑕疵而未被法院采纳。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“ 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据法律规定，受害人如果构成伤残且能证明其持续误工的，那么误工时间可以计算至定残日的前一天。如果受害人构成伤残，但并不能证明其持续误工的，那么误工费应该按照实际损失计算。本案受害人不能举证其持续误工至第二次伤残评定时，因此需承担举证不能的法律后果。

    二、一般情况下，伤残鉴定是在受害人经过治疗达到身体体征较平稳的状态后即可进行。作为受害人应该本着诚实信用的原则，及时去进行伤残鉴定，而不应该故意拖延时间增加不必要的损失。根据公平原则，因受害人故意拖延时间不进行鉴定而增加的误工费由受害人自己承担。本案重新鉴定虽是因为被告保险公司对受害人自行鉴定的伤残意见不服而提出，并非受害人自己故意拖延时间。但两次鉴定意见均认为受害人构成八级伤残，受害人的误工损失计算至第一次定残日的前一天是公平的、符合实际的。

    三、实践中大部分第一次鉴定是受害人为了全面了解自己的人身损害情况便于起诉而向鉴定机构提出鉴定请求，可能存在程序方面的瑕疵。受理案件后往往对方当事人对第一次鉴定提出异议而向法院申请重新鉴定。如果对方当事人因行使正当权利而必须承担因此增加的误工损失，这显然是不符合民法的公平正义原则的。当然，如果受害人急于起诉而匆忙进行鉴定，后经过重新鉴定认为伤残等级更低，那么有证据证明实际误工损失的按实际损失赔偿；有证据证明持续误工的，误工时间可以计算至重新定残日的前一天。

    （作者单位：江西省樟树市人民法院）