引言

    近年来，医疗事故损害赔偿纠纷案件逐年上升，成为社会关注的热点，也是法院审判工作的难点，积极而慎重地处理这类案件，对于促进医学科学的进步与发展，保护患者的合法权益，维护社会秩序的稳定有着十分重大的现实意义。现在法院在审理医疗事故损害赔偿纠纷案件时的法律依据有：《民法通则》、《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗事故损害赔偿纠纷民事案件的通知》以及《关于民事诉讼证据的若干规定》等。但是在审判实践中，由于《民法通则》对医疗损害赔偿并未作专门规定，《医疗事故处理条例》作为行政法规也没有涉及法院对医疗损害赔偿纠纷案件的审判问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中又没有明确医疗事故损害赔偿纠纷案件是否适用该司法解释，而最高人民法院《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗事故损害赔偿纠纷民事案件的通知》仅仅是对争议较大的问题作出了原则规定。因此，医疗事故损害赔偿纠纷案件处理中的法律适用是一个颇有争议的问题。在审判实践中许多审判人员在对医疗事故损害赔偿案件的法律适用及赔偿标准处理上存在着很大的出入，尤其在医疗损害赔偿适用法律上并不一致，相类似的案件却常常出现大相径庭的判决结果，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，判决结果差异甚大，少则几万，多则十几万、几十万元，从而导致大量同案不同判的现象发生，不利于维护我国法律的统一性和严肃性。法院在审理医疗事故损害赔偿纠纷案件中所遭遇的困扰迫切需要国家有关机关出台相关法律法规或司法解释，统一规范医疗事故损害赔偿纠纷案件的审理工作，以结束当前审判工作同案不同判的现状。本课题根据高安市法院近年来审理的16件医疗纠纷案件情况进行了一些调查，主要分析了医疗事故损害赔偿纠纷案件的一些特点及在审理中遇到的一些问题，并分析了我国引入商业保险机制的可行性及推广意义，以期能帮助医疗事故损害赔偿纠纷的审理和解决，促进和谐的医患关系的建立。

    一、医疗事故损害赔偿纠纷案件特点

    （一）当事人双方对立情绪大，不易调解，判决后上诉率高。由于医疗事故大多造成患者死亡或伤残，患者家属情绪激动，甚至为此组织人员到医院兴师问罪，双方矛盾尖锐，极难调和。在诉讼过程中也是各执一词，都认为自己没有错，判决结果只要没达到目的便会上诉。另外调解后医院理获得的保险赔率只有60%，而判决后医院可要求90%的保险理赔，因此医院不愿调解。在调查的高安市法院审理的16件医疗纠纷案件中，判决的12件，占75%。

    （二）案件审理难度大。由于医疗事故损害赔偿纠纷涉及到复杂、专业性极强的医疗知识，法官对这方面知之甚少，审理此类案件只能依据医疗事故鉴定小组出具的鉴定意见，但是当事人尤其是患方大多对医疗事故鉴定意见提出异议，且由于医疗事故鉴定小组与医方千丝万缕的关系，要使患方信服的确很难。而且我们从审理此类案件的过程中也发现，有些鉴定意见根本经不起推敲，在鉴定已构成医疗事故，且患方自身没有过错的情况下，医方却只承担次要责任或轻微责任，那么主要责任由谁来承担？这种显而易见的逻辑错误如何能让患方信服。这样，依据事实来确定过错，分清责任的重担就落在了法官身上，加大了案件的审理难度。在调查的16件案件中，有4件审理期限超过6个月。

    （三）案件类型多样化。近年来，医疗事故损害赔偿纠纷引发的原因越来越多样化，医方从接诊到诊断、手术、术后，书写病历等环节都有造成患者损害的可能，随着患者保护自己合法权益的法律意识越来越强，医方可能因任何环节的差错被患者告上法庭。案件类型的多样化也给法官提出了更高的要求，在审理不同类型的医疗事故损害赔偿纠纷案件中，法官必须查阅大量的医疗方面的书籍，了解双方诉争的焦点，引导当事人举证。

    （四）法律适用不统一。在审理医疗纠纷案件中，在赔偿范围和赔偿标准上存在分歧。在赔偿范围上，由于最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》中将死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质认定为精神抚慰金，因此有些案件在判决医方承担了死亡赔偿金或残疾赔偿金，对患方提出的精神抚慰金的请求不予支持；但由于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定残疾赔偿金和死亡赔偿金是物质损失，因此有些案件在判决医方承担残疾赔偿金或死亡赔偿金后，又判决其承担精神抚慰金；还有些案件依据《医疗事故处理条例》，没有判决死亡赔偿金，只判决了精神损害抚慰金。在赔偿标准上，有的适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准，赔偿数额高，有的适用《医疗事故处理条例》，赔偿数额低。由于法律适用的不统一，造成事实基本相同的案件，赔偿范围、标准却差异很大，当事人质疑裁判的公正性，使法院工作陷入被动。

    （五）案件数量逐年上升。近年来，医疗纠纷已成为社会和公民关注的热点。由于患者一方法律意识的不断增强，及相关媒体报道引起的连锁反应，起诉到法院的医疗纠纷案件逐年上升。尤其在2002年4月1日起施行最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”后，医疗纠纷案件上升势头更猛。据统计，高安市法院2002年以来，医疗纠纷案件每年以100%的速度增加。

    二、案件审理中涉及的几个突出问题的分析及对策

    （一）《医疗事故处理条例》在医疗事故损害赔偿中的地位问题

    一旦出现医患纠纷，一方面各医院尽量规避最大赔偿风险；另一方面，患者极力追求最高额的赔偿数额，双方往往走入一个怪圈：凡是医患纠纷，医院均主动提出走医疗事故鉴定之路；凡是医院发现自己确有过错的纠纷，均愿承担按《医疗事故处理条例》标准或超标准赔偿。而越来越多的患者则千方百计绕开《医疗事故处理条例》和医疗事故鉴定，直接提起“人身损害”诉讼。目前，同一类医疗事故损害赔偿纠纷适用不同的法律，导致司法机关处理案件时，往往根据自身理解来适用法律。不仅浪费诉讼资源，也降低了司法救济的威信，影响法律的严肃性。这就有必要澄清《医疗事故处理条例》在医疗事故损害赔偿中的地位问题。

    《立法法》第92条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。该法第96条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第97条规定的权限予以改变或撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”从以上规定我们不难看出，“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。否则，行政法规与单行法、基本法规定不一致的，优先适用行政法规，而单行法、基本法与宪法规定不一致的，优先适用单行法、基本法，换句话说，任何法律、法规、规章均可违反宪法且优先于宪法适用，这个结论显然是荒谬的。

    《医疗事故处理条例》是由国务院第351号令公布的，在性质上属于行政法规，而《民法通则》则是国家基本法，若国务院颁布的《医疗事故处理条例》的有关规定与《民法通则》相抵触，则抛弃《民法通则》而优先适用国务院《医疗事故处理条例》，这是不是有些荒谬？

    《医疗事故处理条例》作为国务院颁布的行政法规，其主要目的是解决医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督等一系列与政府行政管理有关的问题，而不是解决医疗事故的民事损害赔偿问题。这与国务院的基本职责也是一致的。

    众所周知，在我国，国务院、最高人民法院、最高人民检察院都由全国人大产生，分别代表国家行使行政权、审判权和检察权，并各自对全国人大及其常委会负责。国务院不宜就人民法院审判工作中具体适用法律的问题作出规定。对此，全国人大常委会已经给予了充分的注意。如《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明文规定“……二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”。

    最高人民法院在作出司法解释和相关决定时显然也注意到了国务院和最高人民法院的不同分工，故其在《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗事故损害赔偿纠纷民事案件的通知》中明文规定：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。最高人民法院在这里使用了“参照”一词而不是使用“依据”一词，这是因为最高人民法院已经考虑到了国务院的工作职责和《医疗事故处理条例》的性质。

    既然是“参照”，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。《医疗事故处理条例》与《民法通则》规定相一致的，法官可以适用《医疗事故处理条例》。《民法通则》等上位法没有作出规定，而《医疗事故处理条例》作出了规定的，法官应参照适用《医疗事故处理条例》。《医疗事故处理条例》有关规定与《民法通则》等上位法规定相违背的，法官应优先适用《民法通则》。对此，最高人民法院曾经有一个类似的批复，即《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》，该复函虽然是针对行政案件，但民事案件也可以参考。现将该复函的部分内容摘录如下：“福建省高级人民法院：你院闽法行其[1991]017号请示收悉。经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下：一、《中华人民共和国渔业法》第三十条规定：未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；性节严重的，并可以没收渔具。这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第三十四条规定：未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”。很显然，该批复的基本理念在于维护国家法制统一和克服部门保护，法官在办理民事案件遇到法律冲突时应参照适用该批复。

    根据法律的高阶位优先适用原则，医疗事故损害赔偿应优先适用《民法通则》及相关的司法解释。国务院《医疗事故处理条例》属于行政法规，侧重于行政管理职能。它虽然在医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿等方面均作了明确具体的规定，但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规，与民法通则不是特别法和普通法的关系，而是上位法和下位法的关系，不能完全正确指导法院的具体审判实践活动。因此，处理医患纠纷案件在法律适用发生冲突时，应当优先适用民法通则及相关司法解释；对民法通则及其相关司法解释没有规定的，再适用《医疗事故处理条例》的规定。2004年5月1日实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则制定出来的关于解决人身损害赔偿案件的司法解释，指导法院的具体审判实践活动，具有重要的意义，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件完全可以适用，也应当适用。

    现行的《医疗事故处理条例》是在《医疗事故处理办法》基础上修订的，在实施过程中还有许多不完善的地方，仍留有行业保护的痕迹，且属于行政法规，法律效力不高。有必要提升医疗事故处理条例的法律层次，建议由全国人大常委会以法律形式颁布《医疗事故处理法》，内容应当涵盖医疗事故和非医疗事故损害赔偿纠纷，以摆脱目前法律适用上的混乱状态。一方面，医疗事故处理作为社会热点，与人的生命息息相关，以法律的形式颁布更能体现党和政府对人民生命的尊重和对人的关怀；另一方面，该法急需扩充的一些新内容，而有些涉及公民基本权利义务的内容必须由全国人大常委会才有权制定。还有很重要一点，医疗事故处理是卫生行业的重要组成部分，既然《执业医师法》和《献血法》均由全国人大常委会颁布，那么《医疗事故处理办法》由全国人大常委会颁布，才能与此相协调。当然从总的框架来说，医疗事故损害赔偿纠纷处理仍属民事范畴，所以在制定新的《医疗事故处理法》时，在实体内容与程序内容上要注意与《民法通则》和《民事诉讼法》的衔接协调，不可矛盾。在新法制定和实施前，可行的方案是：由最高法院以司法解释明确规定医疗侵权赔偿法律适用一元化，即适用《民法通则》及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。

    （二）关于医疗事故技术鉴定的相关问题

    据统计，在高安市法院今年审理的6件医疗纠纷案件中，有2件经鉴定不是医疗事故，有1件没有申请医疗事故鉴定。法院在审理医疗损害赔偿案件中是否要以医疗事故技术鉴定意见作为必须采纳的依据；是否可以不经过医疗事故技术鉴定而直接审理、裁判；经鉴定不构成医疗事故案件的医疗机构是否可以因此而免责；对医疗事故技术鉴定意见是否需要审查、如何审查；鉴定的申请及鉴定费的预交等问题是司法实践中经常遇到的问题。

    1.医疗事故技术鉴定结论在审判中的作用

    法院审理医疗事故损害赔偿纠纷案件是否必须以医疗事故技术鉴定结论为依据？这是医疗事故损害赔偿纠纷案件审理中常遇到的问题。《医疗事故处理条例》第42条：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”因此医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论是卫生行政部门处理医疗事故损害赔偿纠纷的依据，是卫生行政主管部门对医疗机构及其医务人员追究行政责任的依据。在医疗损害赔偿案件中医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论只是民事诉讼中的证据一种，不是认定是否需要承担民事赔偿责任的必需及必须采纳的证据。因此人民法院经审查医疗事故的鉴定结论不符合证据要求的可以不予采信，同时在对于医疗过程中存在违反民法侵权理论及法律法规的，可以对不构成医疗事故的鉴定结论不予采信或不经过鉴定而直接审理、裁判。

    医疗事故技术鉴定并非必经程序。众所周知，医学是专业性极强的科学，医疗行为突出的特点在于它的专业性和技术性，一般人难以了解医生诊疗的具体过程和细节，也难以判断其科学性以及是否符合医疗原则等。但是，并不等于法官面对医学科学时完全一无所知、无从判断。随着医学科普知识的推广，一些医学常识可以归纳为《证据规则》第九条规定的“所周知的事实”和“自然规律及定律”范畴（如注射青霉素前应当进行皮试、输血前应当进行血型交配实验、输血有可能传染肝炎等）。对于上述情况，当事人是无须举证证明的。因此，虽然是医疗事故损害赔偿纠纷案件，未必都需进行医疗事故鉴定方可得出结论。法官完全可以依照自身的阅历和生活经验对一些显而易见医疗过错作出正确的识别和判断。在理论上这被称为司法认知原理。

    司法认知原理在医疗事故损害赔偿纠纷案件中的应用，就是不能单纯的以医患双方对某一事实持截然相反的观点，就必然使之成为证明的对象（即医学鉴定并非必要程序）。尤其对于标的小、争议焦点集中的案件，法院在审理这类案件时，可以适当扩大司法认知范围，不必完全依赖于医疗事故鉴定。也就是说，法官完全可以通过参阅医疗权威方面的论著和资料，对于一些医学常识性的问题进行判断，从而减轻和免除了当事人部分的证明责任，体现出司法公正的价值理念。

    如孙忠良诉某医院一案，原告孙忠良因右腿粉碎性骨折入院治疗，该院医师对其是否患有糖尿病仅进行了口头询问，在得到患者否定回答后即不再进行必要的检测。后该院按照一般患者的处理方法对其进行治疗，导致伤处久治不愈，内固定钢板发生断裂，被迫进行第二次内固定术。二次治疗时医师即对孙进行了血糖测试，发现孙患有糖尿病，即采取了降糖消炎治疗，后治愈。具有一定医学常识的人都知道，糖尿病患者免疫力低下，对于损伤性的手术具有相当强的禁忌性，进行医疗时必须采取相应的降糖措施方可保证治疗效果。该病例经医学会鉴定不构成医疗事故，且对原告提出的漏诊糖尿病主张未予解答和说明。该案经主审法官查阅相关医学书籍和资料，明确院方存在过错且与患者损害后果之间存在因果关系。虽然本案最终以调解方式结案（院方在承担二次鉴定费用后另行赔偿原告10000元），但是该调解协议也是基于医方存在过错并存在因果关系的基础上成就的。

    2.两次鉴定之间的效力问题及鉴定费负担问题

    关于医疗事故技术鉴定涉及到一个问题，就是两次鉴定之间的效力问题及鉴定费负担问题。

    《医疗事故处理条例》第22条：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”条例明确规定了当事人启动再次鉴定的权利，但对二次鉴定结论的效力问题未予明确。如果二次鉴定的结论与第一次相反，鉴定费如何负担又成为一个问题。原来的《办法》规定省级鉴定结论为最终鉴定结论，而新的《医疗事故处理条例》则取消了这一规定，由此而产生了上述问题。有人认为《医疗事故处理条例》规定的两次鉴定与人民法院的二审终审制一样，省级鉴定结论应为最终结论，鉴定费的负担应按照省级鉴定结论认定的结果按《医疗事故处理条例》规定的原则负担，但从立法目的及相关条件来看，似乎并不能这样理解。《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定对于鉴定结论不服而申请重新鉴定的，需要提出证据证明原鉴定存在违法性或有充分的证据足以反驳原鉴定结论。而对医疗事故技术鉴定并不存在这个前提条件，只要当事人不服，都可以在法定的期限内启动再次鉴定。则似乎与我们的上诉很相似，但在这里我们不应把这个规定与法院的二审终审制相提并论，而认为两次鉴定具有不同等的作用。对于这个问题要从二个方面考虑：一是设立再次鉴定的相关情况和背景；二是从法院审理案件的证据条件看。

    （1）设立再次鉴定的相关情况和背景

    一是原来的《办法》规定省级鉴定结论为最终鉴定结论，是处理医疗事故的依据，而新的《医疗事故处理条例》则取消了这一规定；

    二是尽管《医疗事故处理条例》对医疗事故技术鉴定主体及程序作了较大调整，但其存在的问题也是显而易见的，其鉴定结论仍会有一定的倾向性，这是立法者也想到但暂时无法解决的问题，为了使当事人的权益得到保障，允许当事人提起再次鉴定也是不得已而设立的一个救济手段。

    三是《医疗事故处理条例》是一部行政法规，其规定的医疗事故鉴定主要是为卫生行政部门加强行政管理和处理医疗事故损害赔偿纠纷提供法律依据。同时为适应行政处理规范化和法制化的趋势，从形式上向人民法院的二审终审制靠近。但又不愿意当事人到上一级卫生行政部门申请处理，而在鉴定程序上设立了再次鉴定制度，以替代上级卫生部门的处理。

    （2）从法院审理案件的证据条件看

    从人民法院审理案件的证据角度而言，二者具有同样的效力。

    一是两次鉴定的鉴定机构都是法定的鉴定机构，都是按照法定的程序进行得出的鉴定结论，因此就鉴定结论的效力而言，应当是相同的；

    二是两次鉴定的鉴定机构不存在隶属及业务指导关系，各自独立进行鉴定，不应存在谁否定谁的问题；

    三是两次鉴定都是依据同一事实及材料、相同的程序作出的，如鉴定结论不同，只能说明两次鉴定时的认识不同。虽然我们一般认为高级的鉴定由级别更高或者经验更丰富的专家作出，似乎更有权威性，但目前的首次鉴定由市医学会组织，专家的组成并不一定较省级的有差距；并且在认定是否构成医疗事故时，不同地区的专家对于医疗常规的理解也存在差异，相对而言，当地的专家更能了解纠纷发生地的医疗常规和平均医疗水平，对于医务人员是否违反了医疗常规及是否尽到了相应的注意更能有一个客观的评价。

    因此对于二次鉴定结论都应按照对于鉴定意见的审查标准进行审查，对于较为合理的鉴定意见予以采信，作为定案的依据。基于二次鉴定的效力相同，对于鉴定费的负担可以按照《医疗事故处理条例》的规定分别予以确定。

    3.关于伤残等级的鉴定问题

    《医疗事故处理条例》第4条规定医疗事故分为四级，第49条第1项规定应当根据医疗事故等级确定具体赔偿数额，但是具体计算方法却空缺。虽然配套颁布的《医疗事故分级标准（试行）》中明确了医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级，而同时配套颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》却并没有要求鉴定结论应当明确伤残等级，以致在审判实践中形成的常规是：收到医学会鉴定结论后，当事人又申请伤残等级法医鉴定，然后根据伤残等级，才计算赔偿金数额，这实在是画蛇添足，拖延诉讼时间，浪费司法资源。有的则是在起诉前即提请了法医鉴定，而司法鉴定机构的法医参照工伤标准或交通事故伤残标准作出的伤残等级结论与医疗事故等级对应的伤残等级是存在差异的，这又引起诉讼双方的激烈争吵。如高安市法院受理的肖明秀诉某卫生院案，肖明秀起诉前经法医依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（试行）》鉴定其伤残为七级，而经宜春医学会医疗事故技术鉴定为三级丙等医疗事故，根据《医疗事故分级标准（试行）》则对应的是八级伤残，这种伤残评定标准的不统一给法院审理此类案件带来了难度，迫切需要统一有关评定标准。

    （三）关于尸检问题的相关问题

    关于尸检，《医疗事故处理条例》规定对于死因不明或者对死因有争议的，应当进行尸检。司法实践中，许多医疗事故损害赔偿纠纷案件因种种原因致使死者在死亡后未进行相应尸体检验，并且由于相关资料缺乏致使死者死亡原因不明。造成未进行尸检的情况主要有三种：1.病人死亡后，患方当时即对死亡原因提出异议，但由于传统观念的影响，死者家属拒绝尸检；2.病人死亡后，患方即对医疗诊治提出异议，医疗机构也未提出进行尸检，或者医疗机构提出尸检但不能证明家属拒绝的；3.死者在院外或在其他医疗机构发生死亡，而对该医疗机构的医疗诊治提出异议的。应当认为对于第一种家属拒绝尸检的责任在患方。第二种由于医疗机构比患方更了解相关规定，也明知尸检的重要意义，而不能证明已经提出尸检或家属拒绝尸检，因此应当由医疗机构承担责任。对于第三种，情况比较复杂，应当根据患者死亡后，患方是否及时通知了医疗机构，通知的时限是否在尸检尚能查明死因的时间内。如果医疗机构得知患者死亡，家属提出异议的时限超过了尸检要求的，其责任在患方，否则为医疗机构。审判实践中发生第三种情况比较多一点，如高安市法院受理的肖太平、吴美凤诉某医院案，省医学会以肖红霞死后未行尸检为由不受理医疗事故技术鉴定，这就涉及到未行尸检的责任审查问题，而某医院只是在死亡通知书中向肖红霞家属提出了死亡48小时内进行尸检的建议，但并没有死者家属拒绝的证明，这引起双方激烈争论。关于尸检的责任承担问题，其中最关键的在于界定医疗机构、患者家属在尸检过程中需承担的义务：

    1.医疗机构在尸检过程中需承担的义务

    （1）告知患者家属可以通过尸检确定死因，解决医疗事故损害赔偿纠纷；

    （2）告知尸检的期限，即一般在48小时之内，有尸体冻存条件的最多不超过一周；

    （3）需全面告知能够进行尸检的机构，与家属协商确定尸检单位，不能自行指定尸检部门；

    （4）负责组织尸检工作；

    （5）患者家属拒绝尸检的，医疗机构应当提供其已经尽到上述告知义务的证据；

    （6）组织进行尸检，但需有患者家属的书面同意书。

    2.患者家属在尸检过程中需承担的义务

    （1）对死亡患者的治疗及死因有异议时需及时提出；

　　（2）协助尸检工作，在尸检同意书上签字，提供尸检材料。

　　医疗机构及患者家属如违反上述义务，各自承担相应的法律责任。

    （四）医患达成赔偿协议的认识问题

    现在医患双方出现纠纷，有一部分患者同医院在私下里达成协议后，往往又会反悔。高安市法院甚至遇到英岗岭矿务局职工医院在与患方达成赔偿协议后因担心患方日后反悔而欲通过法院确认其调解协议效力的情况。这说明社会上对医患双方达成的赔偿协议还存在认识上的差异。

    医患双方达成的赔偿协议，如果一方反悔，可以根据合同法关于胁迫、欺诈、重大误解和显失公平的规定，主张该赔偿协议无效或者主张予以撤销、变更。法庭经审查认定存在胁迫、欺诈、重大误解或者显失公平的，应当根据合同法有关规定，认定该赔偿协议无效或者予以撤销、变更；经过审查不存在胁迫、欺诈、重大误解或者显失公平的，就应当确认该赔偿协议有效，并予以强制执行。这种情况下，医疗损害赔偿纠纷案件就变成了执行赔偿协议的普通债务案件。

    三、引入商业保险机制促进医疗事故损害赔偿纠纷的解决

    医疗行业属高风险行业，出现医疗事故如按前述民法通则及相关司法解释赔偿标准赔偿的话，赔偿金额势必大幅度提高，这对医疗机构来说是不堪重负的，这就必须建立一种有效的保险保障机制，以分担风险。通过调研我们发现，现行的医疗事故责任保险难有作为，必须在医疗领域引入商业保险机制，推行国际上通行的医师职业责任保险和医院综合责任保险。商业保险机制的引入，可以有效地解决医疗事故损害赔偿纠纷中的一些问题。

    （一）现行医疗事故责任保险难有作为

    医疗事故责任保险制度在国外已推行数十年，且医师和医疗机构投保都极为普遍。一般医生都购买保险，一旦出现医疗事故，赔偿责任最终落到保险公司身上。这样可以很好地转嫁医疗机构及其医务人员的责任风险，以有效、快捷的方法解决医患之间的矛盾，较好地维护医疗机构的社会声誉，减轻因不断增加的纠纷赔偿而给其造成的经济压力，利于院方维持正常的经营管理和营业秩序。可以说，国外通过引入商业保险机制来解决医疗事故损害赔偿纠纷这一难题是相当成功的。

    原本在国外早被证明既能降低医院风险，又能保障患者利益的医疗责任保险制度，为什么在中国却未显现它应有的生命力呢?原因是，我国部分地方产生的现行医疗事故责任保险，由于各方面的条件限制，实际已步入一个歧途，很难发挥它真正的作用。主要表现在三个方面：

    1.符合商业保险的大数法则

    根据大数法则，投保的风险单位越多，损失概率的偏差就越小，反之则越大。目前国内的医疗事故责任保险尚不能形成大数法则，主要原因是各投保主体都采用逆选择(根据上一年用于处理医疗事故损害赔偿纠纷的赔偿总数作为今年投保基数，并不关心今年可能发生的实际事故赔偿数)投保，其结果必然是交纳的保险费偏低，加上目前院方医生投保面为零，因而形成不了保险市场化的商业行为。

    2.无法细分责任，特别是医师责任

    造成医疗事故损害赔偿纠纷的原因是多方面的，只有明确责任，保险理赔才有理有据，但目前对造成医疗事故损害赔偿纠纷的责任往往不去准确认定，尤其是医师责任。究其原因是各方都自觉或不自觉地将责任模糊化。表现在：一是从保险公司来看，由于保险公司已与医疗单位有另外商洽总赔偿限制的协定，所以实际上并不太关心每一次事故的准确认定；二是从医疗单位来看，医疗单位更希望责任模糊化，宁愿多做点赔偿，也不愿意弄清谁是谁非，不管是哪个环节出错，院方对外总是先一揽子包下来。对于内部处理一般采取不公开的办法，尤其是对医院的骨干医师，院方大多是持保护态度。

    3.院方和保险公司的相互限制制约了保险在解决医疗事故损害赔偿纠纷过程中功能的真正发挥

    正因为院方的逆选择和事故责任很难认定的双重原因，保险公司为了规避风险，保护自己的利益，不得已对每次事故的赔款进行过低限制，其目的是想限制院方给受害者的高额补偿。同时对一年事故累计赔款限额通过双方事先予以约定。以上可以看出，院方与保险公司与其说相互协商，还不如说是相互限制，已经不是按规范的商业保险市场行为来进行操作。对于医院来讲，它是“叫好不叫座”，来自医疗事故的风险，并不能得到化解，只是多了一个用于回旋的台阶。这不仅影响院方投保医疗责任保险的热情，也制约了保险在解决医疗事故损害赔偿纠纷过程中功能的真正发挥。

    （二）引入商业保险机制是解决医疗事故问题的必由之路

    1.医师职业责任险的特点及推广意义

    医师职业责任保险是指被保险人(医师)在执行其诊疗业务过程中发生意外事故造成病人新的伤害或死亡，经权威医师鉴定，依法应负赔偿责任而由保险公司来承担的一种商业性保险，属于专业类职业责任保险之一，它的最主要特点是解决医师在对病人诊治过程中非主观动机式的过错、过失或其它交叉责任承担的赔偿。其推广意义在于：

    （1）保险使执业医师、技检师等通过支付较低额的保费购买了未来可能发生的大额甚至巨额赔偿的风险保障，而保险公司则通过积聚大量投保的保险费承担赔偿支出后获得盈余。这种类似微观层面上以小搏大而宏观层面上收支有盈的商业保险理念与作法，使保险双方都具有了良性动因，从而为解决医患纠纷奠定了坚实的基础。　　

    （2）欧美国家相比，我国的医疗事故发生频率较高而赔偿较少，这也是造成医疗事故损害赔偿纠纷容易引发低级冲突的原因之一。其主要症结在于非经营性质的医疗单位管理水平落后和低收入下的医护人员的职业素质不高所致。推行医师职业责任保险和严格的医师责任鉴定程序处理，一方面解决较高额赔偿问题，另一方面则能大大提高医疗行业从业人员的职业道德和责任心，促使其更努力地提高自身技术水平和能力，从而降低医疗事故的出险率和总赔偿额，防止带来声誉上和经济上(保险的自负额和次年加费)的损失。

    （3）由于医师职业责任保险赔偿必须基于权威的医师鉴定，这就要求事故处理程序也必须进一步公开、公正。商业化保险的引入则使这一要求具备了完全的可行性，因为事故处理各方都是民事主体，从而使卫生管理部门摆脱了原本的尴尬局面，成为了真正意义上的事故责任仲裁者。同时，由于支付赔偿主体最终是保险公司，这也促使医师鉴定更为客观、严谨和公正，真正起到了维护各方合法利益的关键作用。

    （4）有利于缓和医患关系，维护医院正常的工作秩序。在商业保险的作用下，医疗事故的受害方在了解到赔偿可通过保险公司获得较大保障后，一般都能趋于尽可能的理智，从而以主动配合的姿态寻求快捷处理。即便有少数不理智的行为发生，由于各方都是民事主体的原因，政府执法部门也便于介入平息冲突，使纠纷回归到正常处理轨道上来。

    2.医院综合责任保险的特点及推广意义

    医院综合责任保险主要承保医院的公共意外责任和医疗过失责任。公共意外责任是指医院的建筑设备、仪器因设置、管理有缺陷或使用不当以及员工疏忽或过失，或饮食供应有缺陷而发生的意外事故。它有点类似目前国内开始流行的营业场所公众责任保险，但由于医院比较特殊，经常出现交叉性责任，所以国外通常纳入综合责任承保。医疗过失责任是指医护人员因过失、错误或疏漏而违反职责所导致的事故。

    医院综合责任保险的特点是医疗过程中除了在诊断、用药或手术方面出现由医师过错而承担的责任事故以外，其他意外事故都可通过对照上述综合责任经鉴定依法应由医院方负责的管理、护理方面的责任赔偿，最后由保险公司来承担医院综合责任保险的推广意义除了同上述医师职业责任保险共同的地方以外，还有其他意义如下：

    （1）医院综合责任保险是医师职业责任保险的必要补充，是构筑整个医疗事故责任赔偿体系的重要组成部分，可以充分保障医疗事故受害方利益。　　

    （2）一些医疗事故往往存在多种交叉责任，因此推广两险并举具有非常重要的意义。

    （3）由于两险并举分清了事故责任和保险责任，医院方投保也失去了逆选择的条件，不再包揽所有责任的医院必将选择以较低额保费换取可能发生的大额责任赔偿的保障。而商业保险则通过医疗行业大面积的投保获得符合大数法则原理的经营商机，从而形成良性互动机制和切实保障事故受害人利益的责任赔偿体制。

                              结语

　　医疗卫生行业是涉及国计民生的重要领域，对保持我国经济平稳较快发展，做好关系人民群众利益的工作，构建和谐社会，维护社会稳定，具有至关重要的作用，我们完全可以借鉴国际上的成功做法，加大加快医疗领域市场化改革的步伐，并不断促进医疗行业和保险行业健康可持续的发展。

　　（作者单位：江西高安市法院）